피고가 소 각하의 본안전 항변이 이유가 없을때에 대비하여 예비적으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우 원고가 피고동의 없이 소 취하를 할 수 있는지의 여부.

피고가 본안전 항변으로 소각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에는 본안에 관한 것은 예비적으로 청구한 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다.

민사소송법 제239조

대한민국

피고(반소원고) 1 외 1명

제2심 서울고등법원 1968. 1. 10. 선고 66나303, 304 판결

원판결을 모두 파기한다.

본소는 원심에서 원고겸 반소피고 소송대리인의 1966. 12. 12. 소취하로 종료되다.

반소부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

먼저 원고겸 반소피고(이하 원고로 약칭한다) 소송대리인등의 상고이유 제1점을 판단한다.

기록에 의하면 피고는 제1심과 원심에서 원고의 소를 각하 한다는 본안전항변과 아울러 본안에 관하여 원고의 청구를 기각한다는 판결을 청하고 있으나, 원고의 소가 부적법한 것이라는 이유로써 한 소 각하의 본안전 항변은 본위적인 청구이고 원고의 청구를 기각 한다는 본안에 관한것은 어데까지나 본안전항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 청구한 것으로 보는것이 상당한바 이러한 경우에 있어서는 설사 피고가 예비적으로 원고 청구기각의 본안판결을 청하였다고 하여도 민사소송법 제239조 제2항 소정 상대방의 동의를 얻지 아니하면 소 취하의 효력이 없는 경우라고는 할 수 없는 것이라 할것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소 취하를 할 수 있다고 해석된다.

그러므로 원고 소송대리인이 1966.12.12 소취하서를 원심법원에 제출하여 같은날 접수되었음이 기록상 분명한 이사건에 있어서 원, 피고간의 본소는 같은날 종결되었다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고의 동의를 요하는 것으로 오해하여 피고가 원고의 소 취하에 동의하지 않는다는 진술에 의하여 본소에 관하여 심리판단한 것은 위법이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다.

그러므로 본소에 관한것과 본소에 관하여 본안 판결이 있을 것을 전제로하여 한 피고의 가집행선고로 인한 급부물의 반환 가집행으로 인한 손해배상신청에 관한 원고 소송대리인들의 나머지 상고이유, 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 제외한 나머지 상고이유와 피고 보조참가인들 소송대리인의 상고이유는 모두 판단을 할 필요없이 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 본소는 1966.12.12. 소 취하로 종료되었음을 선언하기로 한다.

다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원심판시 별지(6) 목록에 기재한 별개의 기계와 시설을 새로히 제작시설한 사실을 확정하여, 피고는 위 기계와 시설의 소유권을 취득하였다고 인정하면서, 피고는 당초 소외 동양화학공업주식회사와의 협정에서 피고가 과석비료 공장을 완성하면 양자가 같은 비율의 지분으로 공동 소유한다고 약정하였으므로 비록 같은 공장을 양자의 분쟁으로 완성되지 않았다고 하더라도 특단의 사유가 없는 이사건에 있어서 별지 (6) 기재 기계와 시설은 피고와 같은 회사가 같은 비율의 지분으로 공동 소유로 봄이 상당하니 피고의 단독소유임을 전제로 하는 피고의 소유권 확인청구는 이유없다고 배척하였다, 그러나 원심확정사실에 의하면, 피고와 같은 회사는 과석비료공장이 완성되었을때에 양자가 같은 비율의 지분으로 공동소유를 하기로 한것이기 때문에 과석비료 공장이 완성되지 않었다면, 피고가 소유권을 취득하였다는 원심판시 별지(6) 목록기재의 기계와 시설은 특별한 사유가 없으며, 피고의 소유로 머물으고 있다고 보아야 할것이며, 원심 판시 이유대로 한다 하여도 피고가 단독소유임을 확인하라는 반소청구에 있어서 2분의1 지분 소유권의 확인은 허용하여야 마땅하다고 할것이어늘 그렇지 아니한 원심판시 이유는 결국 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다.

그러므로 반소에 관하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 한다.

관여법관의 일치된 의견이다.