원인무효인 근저당권에 기하여 채무의 변제를 받은 것이 부당이득이 되는지의 여부

근저당권설정등기가 원인무효인 등기라고 하여 그 피담보채무조차 당연히 소멸하는 것은 아니므로 위 근저당권이 설정된 부동산의 제3취득자가 그 근저당권이 원인무효의 등기임을 모르고 그 근저당권의 실행을 방지하기 위하여 근저당권설정자 겸 채무자를 대위하여 그 피담보채무를 변제하였다 하더라도 그 변제를 법률상의 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.

민법 제741조 , 제745조

원고

서울특별시 농업협동조합

제1심 서울민사지방법원(76가합4008 판결)

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 금 1,532,703원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.

서울 성북구 정능동 113의66 대 16평, 같은 동 113의28 대 10평, 같은 동 113의35 도로 9평 및 같은 동 113의28 같은 동 111의66 양지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 13평 3홉 3작(이하 위 토지와 건물을 모두 본건 부동산이라 한다)은 원래 소외 1의 소유인데 본건 부동산에 관하여 1973.12.24. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제44465호로서 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이어서 소외 2가 피고로부터 금원을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 같은 달 17. 같은 등기소 접수 제45900호로서 채권최고액을 금 2,000,000원, 근저당권자를 피고로 한 근저당권설정등기를 한 다음 1974.5.10. 같은 등기소 접수 제14798호로서 원고 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 사실, 그후 소외 1은 본건 부동산에 관하여 동인으로부터 소외 2 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 소외 1의 처였던 소외 2가 위 소유권이전등기에 필요한 관계서류을 위조하여 경료한 원인무효의 등기라고 주장하면서 서울민사지방법원에 소외 2와 원·피고를 상대로 본건 부동산에 관하여 경료된 위 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 가등기의 각 말소등기청구의 소를 제기하여 위 소송은 위 법원에서 1975.5.22. 소외 2에 대한 소유권이전등기말소 청구부분만이 인용되고 원·피고들에 대한 위 근저당권설정등기 및 가등기말소청구부분은 기각판결이 선고된 사실, 원고는 위 소송에서 피고로 되었던 원·피고들의 위 승소판결이 상급심에서도 그대로 유지될 것이라 속단하고 같은 달 29. 같은 등기소 접수 제22537호로서 위 가등기에 기한 본등기 절차를 경료하는 한편 피고가 본건 부동산 위에 설정한 근저당권에 기하여 임의경매 개시 결정을 받아 진행중이던 경매절차에 의하여 본건 부동산이 타인에게 경락되는 것을 방지하기 위하여 같은 달 30. 소외 2의 피고에 대한 차용 원리금 채무 및 집행 비용을 합산금 금 1,532,703원을 대위변제하고 위 근저당권설정등기를 말소케한 사실, 그후 소외 1의 원고 등에 대한 위 소송은 항소심인 서울고등법원에서 1976.2.26. 소외 1의 패소판결이 취소되어 원고에 대하여 본건 부동산에 관한 원고 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기말소절차 이행을 명하는 판결이 선고되고 동판결이 같은 해 6.22. 대법원에서 상고 기각되어 그대로 확정된 사실 등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.

먼저 원고 소송대리인은, 원고 자신은 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하면서 본건 부동산에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 원인무효의 등기임을 알지못하고 착오로 피고에게 소외 2의 피고에 대한 채무 합계 금 1,532,703원을 변제하였으니 피고는 법률상의 원인없이 위 금원상당의 부당이득을 하고 원고가 동액상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 이를 반환하라고 주장하므로 살피건대, 위 근저당권설정등기가 원인무효인 등기에 귀착된다고 하여 그 피담보채권조차 소멸하는 것은 아니므로 소외 2의 피고에 대한 위 채무가 존재하는 한 특단의 사정이 없다면 제3자인 원고로서도 소외 2의 채무를 유효하게 변제할 수 있는 바이므로 피고가 원고로부터 소외 2의 채무를 변제받았다 하여 그것이 바로 법률상의 원인이 없는 것으로 되지는 않는다고 할 것이다.

다음 원고 소송대리인은, 소외 1이 원·피고 등을 상대로 한 위 소송의 제1심 판결에서 본건 부동산 위에 원·피고 명의로 경료된 위 근저당권설정등기 및 가등기를 말소하라는 부분에 관하여는 청구기각의 판결이 선고되었으므로 원고는 위 소송이 상급심에서도 그대로 유지될 것으로 잘못 알고 착오로 소외 2의 피고에 대한 위 채무를 대위변제 하였으니 위 변제행위를 취소하고 지급한 금원의 반환을 구한다고 주장하나 변제는 그 성질상 법률행위가 아니여서 취소의 대상이 되지 못한다 할 것이므로 그 취소를 전제로 한 위 주장 역시 그 이유가 없다고 할 것이다.

끝으로 원고 소송대리인은 소외 1의 원·피고를 상대로 한 위 소송의 제1심 판결이 선고된 직후 피고 조합의 관리과 직원인 소외 3이 원고에게 위 소송은 상급심에서도 반드시 제1심 판결대로 유지될터이고 만일 그대로 확정되지 아니하고 상급심에서 본건 부동산에 관한 원·피고 명의의 근저당권설정등기와 가등기가 원인 무효인 등기라 하여 말소하라는 판결이 선고되고 위 판결이 그대로 확정될 경우에는 피고는 원고에게 원고가 소외 2의 채무변제로서 지급한 금원을 반환하겠으니 소외 2의 피고에 대한 채무를 대위변제하고 본건 부동산이 경매에 의하여 타인에게 경락되는 것을 방지하라고 요구하여 원고는 피고의 대리인인 소외 3과 간에 위와 같은 묵시적인 특약아래 소외 2의 피고에 대한 채무를 대위변제 하였는데 그후 위 소송은 앞서 인정한 바와 같이 상급심에서 위 근저당권설정등기와 가등기 및 소유권이전등기가 모두 원인 무효로서 말소되어야 할 것으로 확정되고 말았으니 피고는 원고에게 위 금원을 반환하라고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고에게 소외 2의 피고에 대한 채무를 대위변제함에 있어 원고 소송대리인의 주장과 같은 묵시적인 특약이 있었다고 인정케 할 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장 역시 이를 받아 들일 수 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.