제1심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인이 2013. 10. 11. 서울서부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 선고받은 유죄 확정판결에 대한 재심판결이 확정되어 위 유죄 확정판결은 효력을 상실하였으므로, 이 사건 각 죄에 대하여 누범가중을 할 수 없다.

나. 양형부당 제1심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 제1심판결은 피고인이 2013. 10. 11. 서울서부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다) 2015. 1. 27. 그 형의 집행을 종료한 사실이 있음을 이유로 이 사건 각 죄에 대하여 형법 제35조에 따른 누범가중을 하였다.

기록에 따르면 피고인은 재심대상판결에 적용된 법률에 대한 위헌결정이 있다는 이유로 재심을 청구하여 재심개시결정을 받고 2015. 7. 20. 서울서부지방법원에서 상습절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2015. 7. 28. 확정된 사실이 인정된다.

재심의 종국판결이 확정됨으로써 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하였으므로, 피고인을 처벌함에 있어 형의 선고의 효력을 상실한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 누범가중사유로 삼아서는 아니된다.

이를 지적한 피고인의 주장은 이유 있다.

그러나 기록에 따르면 피고인은 2008. 10. 8. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고, 2009. 4. 1. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 집행유예기간 중인 2010. 11. 1. 서울남부지방법원에서 주거침입죄로 징역 6월을 선고받고 2011. 1. 7. 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 2012. 10. 19....