확정판결을 받은 범죄사실과 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실이 상습범으로서 포괄일죄에 해당하는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력이 그 전에 저질러진 범죄사실에까지 미치기 위하여는 그 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 공소제기되어 처단되었어야 하고 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된 데에 그친 경우에는 설령 그 확정판결을 받은 범죄사실과 그 전에 저질러진 범죄사실을 종합하여 비로소 모두가 상습범으로서의 포괄적 포괄일죄에 해당하는 것으로 판단된다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실에 미치는 것으로 볼 수 없다.

상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건

형법 제37조 , 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제247조 제2항 , 제326조 제1호

대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 (공2004하, 1684) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도3963 판결

피고인

피고인

변호사 박용은

부산지법 2006. 10. 26. 선고 2006노2049 판결

상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 판시 제1의 각 죄에 대한 본형 형기에서 원심판결에 의하여 본형에 산입되는 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 제1심판결 선고 후 상고제기 전날까지의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

확정판결을 받은 범죄사실과 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실이 상습범으로서 포괄일죄에 해당하는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력이 그 전에 저질러진 범죄사실에까지 미치기 위하여는 그 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 공소제기되어 처단되었어야 하고 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된 데에 그친 경우에는 설령 그 확정판결을 받은 범죄사실과 그 전에 저질러진 범죄사실을 종합하여 비로소 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다고 하더라도 그 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실에 미치는 것으로 볼 수 없다 ( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조).

같은 취지에서 이 사건 사기죄의 범죄사실에 대하여 면소의 판결을 하지 아니한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)