[1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만, 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. [2] 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항 이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 경우, 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 한다.

[1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건

[2] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항 이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[1] 형법 제37조 , 제347조 , 제351조 , 형사소송법 제247조 제2항 , 제326조 제1호 [2] 형법 제39조 제1항 , 형사소송법 제383조 제2호

[1] 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684)

피고인

피고인

변호사 조봉규

서울북부지법 2005. 5. 26. 선고 2005노50 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하면 피고인이 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 판시 각 사기죄 및 판시 각 사문서위조, 위조사문서행사죄를 저지른 사실이 인정된다는 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면., 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 사기죄의 고의, 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만( 형사소송법 제326조 제1호 ), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 되는 것이다 ( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 원심 판시의 각 확정된 전과가 있기는 하나, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기의 습벽의 발현이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 위 각 확정된 전과에 의하여 피고인이 상습사기죄로 처단된 것이 아닌 이상 앞서 본 법리에 따라 위 각 확정된 전과에 대한 판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.

3. 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 그 판시의 각 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항 에 의하여 판시 제1, 2의 죄, 판시 제3 내지 9, 제10의 가의 죄 및 판시 제10의 나, 다, 라, 마, 제11의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항 이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록, 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 할 것이고 따라서 파기를 면할 수 없다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)