천안지원-2013-가합-100616(2013.12.13)

이 사건 근저당권설정등기는 통정허위표시로 볼 수 없음

통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우에는 주장한 자가 입증할 책임이 있고, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 함

대전고등법원2014나10142

대한민국

황OO

천안지원2013가합100616

2015.04.29

2015.06.24

1. 원고의 주장

황AA은 충남 OO시 OO읍 OO리 OO 전 1,908㎡에 관하여 대전지방법원 OO지원 OO등기소 2007. 4. 27. 접수 제OO호로 2007. 3. 27. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 OOO원, 채무자 황AA, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 위 2007. 3. 27.자 근저당권 설정계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 황AA에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 무자력자인 황AA의 국세채권자로서 황AA을 대위하여 피고에게 위 말소등기절차의 이행을 구한다.

2. 판단

원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우에는 원고에게 그 장해 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2012다266 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제2, 7, 11, 13호증, 을가 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 황OO이 피고 및 그 남편인 김BB으로부터 2002. 5. 20. 및 2005. 5. 25. 각 O억 원씩 합계 O억 원을 차용한 후 그 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐준 것이라고 피고가 주장하는 위 근저당권설정등기가 위 각 차용일로부터 상당한 기간이 경과한 후인 2007. 4. 27.에야, 그것도 위 차용금액보다 적은 액수인 O만 원을 채권최고액으로 하여 마쳐진 사실, 김BB이 2002. 5. 20. 황OO에게 대여하기 위해 그 무렵 금융기관으로부터 받았다고 하는 1억 원의 대출금이 2003. 2. 18. 이미 변제된 사실, 피고와 황OO이 남매지간인 사실 등이 인정되기는 하나, 그와 같은 사정만 가지고는 위 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.