남매지간이라는 점만으로는 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하다.

채권이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우에는 무효를 주장하는 자가 그 장해 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다.

2013가합100616 근저당권말소

대한민국

1. 황AA 2. 이BB

2013. 11. 20.

2013. 12. 13.

1. 피고 이BB은 소외 황CC(OOOOOO-OOOOOOO, 주소: OO시 OO읍 OO리 114)에게 OO도 OO시 OO면 OO리 286-3 전 191㎡에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2006. 11. 13. 접수 제35768호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 황AA에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 황AA 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고이BB 사이에 생긴 부분은 피고 이BB이 부담한다.

청 구 취 지

주문 제1항 및 피고 황AA는 황CC에게 OO도 OO시 OO읍 OO리 35 전 1,908㎡에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2007. 4. 27. 접수 제21482호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 원고 주장의 요지

가. 황CC은 OO도 OO시 OO면 OO리 286-3 전 191㎡에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 공주지원 2006. 11. 13. 접수 제35768호로 2006. 11. 9. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 OOOO원, 채무가 황CC, 근저당권자 이BB의 근저당권설정등기를 경료하는 한편 OO도 OO시 OO읍 OO리 35 전 1,908㎡에 관하여 대전지방법원 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2007. 4. 27. 접수 제21482호로 2007. 3. 27. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 OOOO원, 채무자 황CC, 근저당권자 황AA의 근저당권설정등기를 경료하였다.

나. 그러나 2006. 11. 9.자 근저당권 설정계약 및 2007. 3. 27.자 근저당권 설정계약은 각 통정허위표시로서 무효이고, 피고들은 황CC에게 위 각 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 무자력자인 황CC의 국세채권자로서 황CC을 대위하여 피고들에게 위 각 말소등기절차의 이행을 구한다.

2. 피고 황AA에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우에는 원고에게 그 장해 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2012다266 판결 등 참조).

나. 위 법리에 비추어 살피건대, 을가 제1, 2증의 각 기재에 비추어볼 때 피고 황AA와 황CC이 남매지간이라는 점만으로는 2007. 3. 27.자 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

3. 피고 이BB에 대한 청구에 관한 판단

자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호)

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 이BB에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 황AA에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.