근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항 ), 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 경우, 근저당권 설정등기를 말소하여야 하는지 여부(적극) 및 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우, 그러한 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임의 소재(=그 존재를 주장하는 측)

민법 제357조 제1항 , 민사소송법 제288조

대한민국

피고

대전고법 2015. 6. 24. 선고 2014나10142 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서( 민법 제357조 제1항 ), 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인에 대한 조세채권자로서 소외인을 대위하여 피고를 상대로 소외인 소유의 이 사건 토지에 마친 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고의 주장을 근저당권 설정계약에 관한 통정허위표시로만 파악한 후, 판시 증거들에 의해 인정되는 사정들만으로는 위 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.

다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원인으로서 통정허위표시에 관한 주장과 함께 “피담보채권을 성립시키기로 하는 법률행위가 없다.”라는 주장을 하고 있음을 알 수 있다(원고가 제출한 2013. 11. 6.자 준비서면 등 참조). 이처럼 원고가 이 사건 근저당권 설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 경우에는, 소외인이 근저당권자인 피고로부터 돈을 차용하였는지에 대한 증명책임은 차용행위의 존재를 주장하는 피고에게 있고, 그에 관한 피고의 증명이 부족하다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 확정되었다고 볼 수 있어 피고는 이 사건 근저당권 설정등기의 말소의무를 부담한다.

라. 그럼에도 원심은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는다는 원고 주장의 당부에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채 단지 이 사건 근저당권 설정계약이 통정허위표시라는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이와 같은 원심판결에는 당사자의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형