원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 및 법령위반 가) 피고인은 소파에 앉아 있던 중 피해자가 자신의 고환을 깨물자 피해자를 발로 차게 되었는데, 이러한 피고인의 행위는 ‘싸움의 중지 후에 발생한 별개의 가해행위’ 또는 ‘예상을 초과한 공격’을 방어하기 위한 것으로서 형법 제21조가 정하는 방위행위로 보아야 한다.

또한 피고인으로서는 피해자의 얼굴을 가격하는 것 외에는 달리 다른 방법이 없었으므로 그 방위행위에는 상당한 이유가 있다고 보아야 한다.

그럼에도 형법 제21조 제1항의 정당방위를 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인하고 관련 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 이 사건 당시 야간 기타 불안스러운 상태였고, 피고인은 공포, 경악, 흥분 또는 당황의 심리상태에 있었음이 분명하다. 그럼에도 형법 제21조 제3항의 불가벌적 과잉방위를 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인하고 관련 법령의 해석과 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법령위반 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 않는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 등...