2010감고21 치료감호

최○○ ( 000000 - 0000000 ) , ○○

주거 서울 강남구 ○○○ ○○ ○○○○○○○ ○○○○

등록기준지 정읍시 ○○○ ○○○ ○○

안희준

변호사 전상욱 , 조은선

2011 . 6 . 2 .

검사의 치료감호 청구를 기각한다 .

1 . 치료감호청구 원인사실

피치료감호청구인은 지능지수 ( IQ ) 가 40 이하인 자로서 정신지체 장애 1급에 해당하

고 , 사회성이 전혀 없으며 , 위험을 모르는 행동을 수반하며 인지저하로 인해 충동조절

이 되지 않고 폭력적 성향을 보이는 등 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의

사를 결정할 능력이 없는 상태에 있는 사람이다 .

피치료감호청구인은 2010 . 7 . 17 . 08 : 50경 서울 강남구 ○○동 ○○역 지하철 3호선

개찰구에 있는 교통카드 충전소 앞에서 교통카드를 충전하려는 피해자 반○○ ( 70세 ) 에

다가가 위 피해자가 현금 14만 원 등이 들어 있던 지갑을 꺼내는 순간 이를 빼앗으려

하였고 , 이에 대해 피해자가 저항하자 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 지갑을

강취하려 하였으나 , 피해자가 " 강도야 " 라고 소리치며 대항하자 도망하여 미수에 그쳤

다 .

이로써 피치료감호청구인은 피해자의 지갑을 강취하려다 피해자에게 치료일수를 알

수 없는 코 부위의 피부가 찢어지는 상해를 가하였다 .

피치료감호청구인은 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있다 .

2 . 판단 ,

가 . 인정사실

이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실들이 인정된다 .

( 1 ) 피치료감호청구인은 1984년생으로 태어날 때부터 정신지체를 가지고 있었고 ,

1992 . 2 . 5 . 지적장애 1급 장애인으로 등록되었다 . 피치료감호청구인은 특수학교를 다니

다가 이 사건 발생 무렵에는 어머니 김○○과 함께 집에서 지냈고 , 집에서도 흥분을 하면

이를 참지 못하고 유리창을 깨기도 하였으며 , 평소 밖에 나가면 동네 할머니를 때리거나

어린이들을 미는 등 말썽을 부리는 경우가 있었다 ( 수사기록 44쪽 , 53쪽 ) .

( 2 ) 의사 신영민은 2004 . 3 . 18 . 자로 ' 피치료감호청구인이 지능지수 40 이하이며 , 사회

성이 전혀 없고 , 위험을 모르는 행동이 수반된다 . ' 라는 이유로 피치료감호청구인에 대해

정신지체 장애 1급의 진단을 하였다 ( 수사기록 43쪽 ) .

( 3 ) 서울특별시 서울의료원 소속 의사 장○○는 2010 . 10 . 14 . 자로 ' 피치료감호청구인

이 중증도 정신발육 지연에 해당하고 , 인지 저하로 인해 충동조절이 되지 않아 폭력적이

거나 부적절한 행동이 나타날 수 있으며 , 이에 대한 지속적인 투약 및 통원 치료가 필요

하다 . ' 라고 진단하였고 ( 수사기록 42쪽 ) , 피치료감호청구인은 이 사건 발생 후인 2010 . 7 .

26 . 부터 2011 . 1 . 13 . 까지 한두 달 간격으로 서울의료원에서 지속적인 통원치료를 수행하

였다 . 이와 같이 통원치료가 이루어지던 2011 . 1 . 24 . 의사 장○○는 ' 피치료감호인이 서

울의료원 정신과에서 투약 이후 상당한 정도의 충동성 호전을 보이고 있음 . 보호자 등 주

변의 도움이 필요하나 , 지속적인 약물 투여 및 치료를 수행한다면 일반인에 비해 통상적

수준의 범법행위 위험성은 크게 높지 않다고 사료됨 . ' 이라는 내용의 진단을 하였다 ( 변호

인 제출 증 제1 , 3호증 ) .

( 4 ) 치료감호소 소속 정신과 의사 김○○은 2011 . 4 . 7 . 부터 2011 . 4 . 21 . 까지 치료감호

소 검사병동에 입소한 피치료감호인에 대해 여러 가지 검사를 실시하고 행동을 관찰한

다음 , ' 피치료감호청구인은 출생시부터 중증 정신지체를 갖고 있으며 근본적 개선이 불가

능한 것으로 판단됨 . 행동 장애를 개선하기 위해 입원치료가 반드시 필요하지는 않고 꾸

준한 통원치료가 바람직한 것으로 판단됨 . ' 이라는 감정 의견을 제시하였다 .

나 . 치료감호의 요건에 관하여

구 사회보호법 ( 2005 . 8 . 4 . 법률 제7656호로 폐지 ) 은 심신장애자가 금고 이상의 형

에 해당하는 죄를 범하고 , 동인에게 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우 치료감호

에 처할 수 있도록 하였으나 , 구 사회보호법의 폐지와 동시에 제정된 치료감호법은 치

료감호의 요건으로서 재범의 위험성 외에도 ' 치료의 필요성 ' 을 명문화하여 치료감호 선

고 요건을 강화하였다 . 이는 사회 보호 측면보다는 치료감호 대상자에 대한 교화개선

및 인권보장에 중점을 두기 위하여 치료감호 요건을 강화하고 정신과 등의 전문의의

진단과 감정을 의무화하려는 취지이다 ( 국회 법제사법위원장이 2005 . 6 . 29 . 자로 제안한

치료감호법안 ( 대안 , 의안번호 2148 ) 에 기재된 제안 이유 , 제254회 국회 본회의 회의록

( 2005 . 6 . 29 . 오후 2시 30분 ) 등 참조 ) ] . 따라서 ' 치료감호시설에서 치료를 받을 필요

성 ' 이 없는 심신장애자를 ' 재범의 위험성 ' 이 있다는 이유만으로 사회 보호를 위해 치료

감호소에 격리 · 수용하는 것은 현행 치료감호법상 허용되지 아니한다고 보아야 한다 .

다 . 이 사건에 대한 검토

이 사건 기록에 의하면 , 피치료감호청구인은 심신장애의 상태에서 이 사건 치료감호청

구 원인사실 기재 행위를 한 점 , 피치료감호청구인은 앞서 본 바와 같이 충동 조절 능력

이 없고 , 흥분할 경우 폭력적인 행동을 하는 경향을 가지고 있으므로 , 심신장애 상태에

관하여 지속적인 약물 투여 및 적절한 치료가 이루어지지 않는 경우 동인에게 재범의 위

험성이 있다고 볼 수 있는 점 등은 인정된다 .

그러나 ① 앞서 본 바와 같이 의사 장○○는 피치료감호청구인이 6개월여 동안의

통원 치료를 통해 상당한 정도의 증상 호전을 보였다고 진단하였고 , 치료감호소 소속

정신과 의사 김○○은 약 2주 동안 피치료감호청구인을 검사 · 관찰한 다음 피치료감호

청구인에 대해 입원치료가 반드시 필요하지는 아니하며 통원치료가 더 바람직하다는

감정의견을 제시한 점 , ② 피치료감호청구인의 어머니 김○○은 피치료감호청구인을

성실하게 보호하고 치료하겠다고 다짐하고 있는 점 ( 김○○이 이 법원에 제출한 탄원서

참조 ) 등을 고려하면 , 피치료감호청구인을 치료감호시설에 수용하여 치료하는 것보다는

치료감호시설 외에서 치료를 받도록 조치하는 것이 더 바람직하다고 판단된다 . 그리고

치료감호법의 목적은 심신장애 상태 등에서 범죄행위를 한 자에 대하여 적절한 보호와

치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하려는 것이므로 ( 치료감호법 제1조 ) ,

치료감호시설 외에서 치료하는 것이 적절한 피치료감호청구인과 같은 심신장애자에 대

하여 치료감호 처분을 하는 것은 위와 같은 치료감호법의 입법목적에 어긋난다고 할

것이다 . 따라서 피치료감호청구인에게 ' 치료감호시설에서 치료를 받을 필요성 ' 이 있다

고 보기는 어렵다 .

한편 , 피치료감호청구인에게 지속적인 치료가 이루어지지 않는 경우 재범의 위험성

이 있다고 판단되는 이 사건에서 , 피치료감호청구인 본인에 대한 치료 및 사회의 안녕

질서 보장 등을 위하여 적절한 처분이 필요하다고 볼 여지는 있다 .

그러나 현행 치료감호법은 법원이 형법 제10조에 1 ) 규정된 심신장애자에 대하여2 )

치료감호를 선고하는 경우 15년을 초과하지 않는 기간 동안 치료감호시설에 수용하게

되고 , 3 ) 치료감호의 집행을 시작한 이후 6개월이 경과해야만 치료감호심의위원회가 치

료감호의 종료 , 또는 가종료 ( 假終了 ) 여부를 심사할 수 있으며 , 4 ) 치료감호 집행을 시작

한 이후 1년이 경과한 후에 비로소 법정대리인 등에게 치료감호시설 외에서의 치료를

위탁할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다 . 5 )

치료감호처분은 심신장애자의 보호 및 치료 등을 주된 목적으로 하지만 , 당사자를

치료감호시설에 강제로 수용한다는 측면에서 ' 자유박탈적 처분 ' 의 성격을 가지기 때문

에 , 최소자유제한의 원칙 ( the least restriction doctrine ) 을 준수해야 한다 . 이러한 원칙

에 비추어 보면 , 피치료감호청구인의 경우 어머니를 비롯한 주변사람들의 보호를 받으

면서 꾸준한 통원치료를 하는 등 상대적으로 완화된 수단을 통하여 좀 더 적절한 보호

와 치료가 이루어질 수 있다는 취지의 감정의견이 제시된 이 사건에서 , 법원이 치료감

호를 선고할 수는 없다고 본다 .

[ 형법 제9조는 ' 14세가 되지 아니한 자 ' 의 경우 위법한 행위에 대하여 처벌을 감수

해야 할 정도로 성숙한 인격체라고 볼 수 없다는 이유로 ' 형사책임무능력자 ' 로 규정하

고 있다 . 6 ) 이와 관련하여 ' 반사회성 ( 反社會性 ) 이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정

( 矯正 ) 을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고 , 형사처분에 관한 특별조치를 함으로

써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적 ' 으로 제정된 소년법은 , 법원이 범죄를

저지른 소년에 대하여 소년원에 송치하는 처분 이외에도 보호자 등에게 감호위탁을 하

거나 보호관찰관에게 보호관찰을 하도록 하는 처분 등을 비롯한 다양한 처분을 할 수

있도록 규정한 다음 , 7 ) 나아가 법원이 보호관찰에 관하여 상담이나 교육 등과 같은 부

가처분을 명하거나 , 8 ) 필요한 경우 보호처분의 기간을 조정할 수 있도록 하는 등9 ) 해당

사건에서 당사자의 사정과 사안의 특수성 등을 개별적 · 구체적으로 고려하여 소년범의

품행 교정을 위한 적절하고 실효성 있는 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 ( 국회 법

제사법위원장이 2007 . 11 . 22 . 제안한 소년법 일부개정법률안 ( 대안 , 의안번호 7924 ) 에

기재된 대안의 제안이유 참조 ) . 형법 제10조 제1항이 심신상실자를 ' 형사책임무능력자 '

로 규정한 것은 형법 제9조의 규정취지와 같은 맥락이라고 할 수 있으므로 , 심신장애

자가 범죄를 저지른 사안에서도 법원이 해당 사건에서 당사자의 사정과 사안의 특수성

등을 개별적 · 구체적으로 검토한 다음 당사자에 대한 적절한 치료와 사회의 안녕질서

보장을 위한 실효성 있는 처분을 할 수 있도록 좀 더 다양한 제도를 마련할 필요가 있

을 것이다 . 10 ) ( 예컨대 , 이 사건에서 법원이 피치료감호청구인의 어머니에게 감호위탁처

분을 하면서 , 거기에 보호관찰관의 보호관찰 , 치료명령 등을 병과할 수 있다면 , 피치료

감호청구인의 자유제한을 최소화하면서도 피치료감호청구인에 대한 적절한 치료 및 사

회의 안녕질서 보장을 위한 실효성 있는 처분이 될 수 있다고 본다 ) ] .

라 . 결론

이 사건 치료감호청구는 이유 없으므로 치료감호법 제12조 제1항 후단에 의하여 이

를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김시철

판사임성철

판사박병규

1 ) 형법 제10조 ( 심신장애자 )

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다 .

② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다 .

③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다 .

2 ) 치료감호법 제2조 ( 치료감호대상자 )

① 이 법에서 " 치료감호대상자 " 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재

범의 위험성이 있는 자를 말한다 .

1 . 「 형법 」 제10조 제1항에 따라 벌할 수 없거나 같은 조 제2항에 따라 형이 감경 ( 減輕 ) 되는 심신장애자로서 금고 이상의

형에 해당하는 죄를 지은 자

2 . 마약 · 향정신성의약품 · 대마 , 그 밖에 남용되거나 해독 ( 害毒 ) 을 끼칠 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음 ( 食飮 ) · 섭취 ·

흡입 · 흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자

3 . 소아성기호증 ( 小兒性好症 ) , 성적 가학증 ( 性的加虐症 ) 등 성적 성벽 ( 性麻 ) 이 있는 정신성적 장애자로서 금고 이상의 형에

해당하는 성폭력범죄를 지은 자

② 제1항 제2호의 남용되거나 해독을 끼칠 우려가 있는 물질에 관한 자세한 사항은 대통령령으로 정한다 .

3 ) 치료감호법 제16조 ( 치료감호의 내용 )

① 치료감호를 선고받은 자 ( 이하 " 피치료감호자 " 라 한다 ) 에 대하여는 치료감호시설에 수용하여 치료를 위한 조치를 한다 .

② 피치료감호자를 치료감호시설에 수용하는 기간은 다음 각 호의 구분에 따른 기간을 초과할 수 없다 .

1 . 제2조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자 : 15년

2 . 제2조 제1항 제2호에 해당하는 자 : 2년

③ 제1항에 따른 치료감호시설과 치료 , 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

4 ) 치료감호법 제22조 ( 가종료 등의 심사 · 결정 )

제37조에 따른 치료감호심의위원회는 피치료감호자에 대하여 치료감호 집행을 시작한 후 매 6개월마다 치료감호의 종료 또

는 가종료 ( 假終了 ) 여부를 심사 · 결정하고 , 가종료 또는 치료위탁된 피치료감호자에 대하여는 가종료 또는 치료위탁 후 매 6

개월마다 종료 여부를 심사 · 결정한다 .

5 ) 치료감호법 제23조 ( 치료의 위탁 )

① 제37조에 따른 치료감호심의위원회는 치료감호만을 선고받은 피치료감호자에 대한 집행이 시작된 후 1년이 지났을 때에

는 상당한 기간을 정하여 그의 법정대리인 , 배우자 , 직계친족 , 형제자매 ( 이하 " 법정대리인등 " 이라 한다 ) 에게 치료감호시설 외

에서의 치료를 위탁할 수 있다 .

② 제37조에 따른 치료감호심의위원회는 치료감호와 형이 병과되어 형기 ( 형기 ) 에 상당하는 치료감호를 집행받은 자에 대하여

는 상당한 기간을 정하여 그 법정대리인등에게 치료감호시설 외에서의 치료를 위탁할 수 있다 .

③ 제1항이나 제2항에 따라 치료위탁을 결정하는 경우 치료감호심의위원회는 법정대리인등으로부터 치료감호시설 외에서의

입원치료를 보증하는 내용의 서약서를 받아야 한다 .

6 ) 형법 제9조 ( 형사미성년자 )

14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다 .

7 ) 소년법 제32조 ( 보호처분의 결정 )

① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을

하여야 한다 .

1 . 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁

2 . 수강명령

3 . 사회봉사명령

4 . 보호관찰관의 단기 ( 短期 ) 보호관찰

5 . 보호관찰관의 장기 ( 長期 ) 보호관찰

6 . 「 아동복지법 」 에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁

7 . 병원 , 요양소 또는 「 보호소년 등의 처우에 관한 법률 」 에 따른 소년의료보호시설에 위탁

8 . 1개월 이내의 소년원 송치

19 . 단기 소년원 송치

10 . 장기 소년원 송치

② 다음 각 호 안의 처분 상호 간에는 그 전부 또는 일부를 병합할 수 있다 .

1 . 제1항 제1호 · 제2호 · 제3호 · 제4호 처분

2 . 제1항 제1호 · 제2호 · 제3호 · 제5호 처분

3 . 제1항 제4호 · 제6호 처분

4 . 제1항 제5호 · 제6호 처분

5 . 제1항 제5호 · 제8호 처분

③ 제1항 제3호의 처분은 14세 이상의 소년에게만 할 수 있다 .

④ 제1항 제2호 및 제10호의 처분은 12세 이상의 소년에게만 할 수 있다 .

⑤ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 한 경우 소년부는 소년을 인도하면서 소년의 교정에 필요한 참고자료를 위탁

받는 자나 처분을 집행하는 자에게 넘겨야 한다 .

1⑥ 소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다 .

8 ) 소년법 제32조의2 ( 보호관찰처분에 따른 부가처분 등 )

① 제32조 제1항 제4호 또는 제5호의 처분을 할 때에 3개월 이내의 기간을 정하여 「 보호소년 등의 처우에 관한 법률 」 에 따

른 대안교육 또는 소년의 상담 · 선도 교화와 관련된 단체나 시설에서의 상담 · 교육을 받을 것을 동시에 명할 수 있다 .

② 제32조 제1항 제4호 또는 제5호의 처분을 할 때에 1년 이내의 기간을 정하여 야간 등 특정 시간대의 외출을 제한하는 명

령을 보호관찰대상자의 준수 사항으로 부과할 수 있다 .

③ 소년부 판사는 가정상황 등을 고려하여 필요하다고 판단되면 보호자에게 소년원 소년분류심사원 또는 보호관찰소 등에서

실시하는 소년의 보호를 위한 특별교육을 받을 것을 명할 수 있다 .

19 ) 소년법 제33조 ( 보호처분의 기간 )

① 제32조 제1항 제1호 · 제6호 · 제7호의 위탁기간은 6개월로 하되 , 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여

그 기간을 연장할 수 있다 . 다만 , 소년부 판사는 필요한 경우에는 언제든지 결정으로써 그 위탁을 종료시킬 수 있다 .

② 제32조 제1항 제4호의 단기 보호관찰기간은 1년으로 한다 .

③ 제32조 제1항 제5호의 장기 보호관찰기간은 2년으로 한다 . 다만 , 소년부 판사는 보호관찰관의 신청에 따라 결정으로써 1년

의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다 .

④ 제32조 제1항 제2호의 수강명령은 100시간을 , 제32조 제1항 제3호의 사회봉사명령은 200시간을 초과할 수 없으며 , 보호관

찰관이 그 명령을 집행할 때에는 사건 본인의 정상적인 생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다 .

⑤ 제32조 제1항 제9호에 따라 단기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 6개월을 초과하지 못한다 .

⑥ 제32조 제1항 제10호에 따라 장기로 소년원에 송치된 소년의 보호기간은 2년을 초과하지 못한다 .

⑦ 제32조 제1항 제6호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하는 처분을 받은 소년이 시설위탁이나 수용 이후 그 시설을 이탈

하였을 때에는 위 처분기간은 진행이 정지되고 , 재위탁 또는 재수용된 때로부터 다시 진행한다 .

10 ) 심신장애자가 범죄를 저지른 경우 개별적 · 구체적인 사정을 검토하여 ' 비례의 원칙 ' 에 따른 다양한 사법적 처우 ( Judicial

Treatment ) 를 하고 있는 각국 입법례에 대한 비교법적 검토에 관하여는 , 김진환 , ' 정신장애 범죄자의 책임과 처우에 관한 연

구 ' , 한양대학교 박사학위논문 ( 2003 ) , 167쪽 이하 등 참조 .