2012노241 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

나. 배임수재

1.가.나. E

2.가. A

3.가. B

피고인들

정희도(기소), 최현기(공판)

변호사 AF(피고인 E를 위한 사선)

법무법인 AG 담당변호사 AH(피고인 E를 위한 사선)

변호사 AI, AJ(피고인 A를 위한 사선)

변호사 AK, AL(피고인 B을 위한 사선)

광주지방법원 2012. 5. 23. 선고 2011고합503(분리), 503-1(분리) 판결

2012. 12. 13.

원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다. 위 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인 E, A의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유

가. 피고인 E

(1) 사실오인 및 법리오해

(가) 배임수재 부분

피고인 E는 2008. 6.경 친구인 AB로부터 6,000만 원 차용한 것일 뿐 AC에 대한 교수채용 청탁의 목적으로 수령한 것이 아니다. 당시 학교법인 H은 관선이사체제 하에 있었기 때문에 피고인 E가 이 사건 학교법인 산하 F의 교수 채용에 관한 어떠한 권한이나 지위도 없었고, 언제 정이사체제로 될지도 모르는 상태에서 이 사건 대학의 교수로 채용해 준다고 하면서 돈을 받을 수 없는 상황이었다.

(나) 피고인 A와의 공동 횡령 부분

피고인 E가 이 사건 대학 총장인 피고인 A에게 원심 판시와 같이 이 사건 대학 교비를 일시 차입하여 사용하게 한 것은 사실이나, 모두 이 사건 학교법인의 수익용 재산인 관광호텔의 세금, 대출금 또는 그 이자 등으로 사용하도록 하였을 뿐 개인적인 용도로 사용한 것이 아니므로, 사립학교법 제29조 제6항 규정에 위반하였음은 별론으로 하더라도 피고인 E에게 불법영득의 의사가 없었다 할 것이어서, 횡령죄로 의율할 수 없다.

(다) 피고인 B과의 공동 횡령 부분

1) 본관증축공사 관련

피고인 E는 피고인 B 등과 공사대금을 부풀려 그 부풀려진 차액만큼 돌려받아 개인적으로 사용하기로 공모한 바 없고, 단지 관광호텔을 이 사건 학교법인에 수익용 기본재산으로 출연하고 정이사체제로 전환하는 과정에서 피고인 B으로부터 금전적인 도움을 받았기에 위 공사에 대한 시공권을 주면서 교비절감을 위해 '조달청이나 광주시 교육청 단가보다 낮은 금액으로 공사할 수 있는 좋은 회사를 선정하여 공사를 해 보라'는 취지의 말을 한 적이 있을 뿐이다. 따라서 2010. 1. 11. 이 사건 대학 교비에서 6억 9,720만 원이 선급금 명목으로 (유)K에 지급된 사실은 있지만, 피고인 E는 피고인 B 등이 위 선급금을 어디에 사용하였는지도 모른다.

2) 학생회관 건물신축공사 관련

피고인 E는 피고인 B에게 위 공사 및 그 설계를 의뢰한 사실이 있을 뿐이고, 이에 피고인 B이 조달청 및 교육청 최저 시행단가인 300만 원 범위 내에서 공사금액 22억 5,000만 원으로 책정하였던 것이지, 피고인 E가 피고인 B으로부터 실제 공사 금액이 18억 5,000만 원 정도라는 사실을 보고받거나 피고인 B에게 선급금에서 부풀려진 금액 중 2억 5,000만 원을 돌려달라고 한 적이 없다.

3) 나아가, 이 사건 대학의 교비가 위 각 공사의 선급금 명목으로 (유)K, G(주)에게 각 지급됨으로써, 피고인 E는 위 교비에 대한 보관자로서의 지위를 상실하였다 할 것이므로, 비록 피고인 E가 위 (유)K, G(주)로부터 각 선급금 중 일부를 다시 되돌려 받았다고 하더라도 그 행위가 배임죄가 됨은 별론으로 하더라도 횡령죄에 해당하지 않는다.

(2) 양형부당

피고인 E에 대한 원심의 형(징역 3년, 추징 6,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 A

(1) 사실오인

(가) 피고인 E, A는 원심 판시 별지 범죄일람표 각 기재 금원(순번 6번 금원 중 108,500,000원 제외)을 그 반환을 전제로 하여 이 사건 대학 교비에서 유용하였을 뿐 이고(실제로 이 사건 대학 교비로 전액 반환되었다), 위 피고인들에게는 불법영득의 의사가 없었다 할 것이므로, 위 피고인들에 대하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.

(나) 또한 관광호텔은 이 사건 대학의 실습 또는 연구시설로 사용되고 있어 '학 교교육에 직접 필요한 시설이나 설비'에 해당하고, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 5, 10 내지 16의 금원(합계 874,875,375원) 중 순번 10, 11, 13, 15번 실험실습비 가공 등 명목의 금원(합계 19,860,000원)을 제외한 855,015,375원은 관광호텔과 관련하여 지출된 비용으로서 '학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비'에 해당하므로, 이를 위해 이 사건 대학 교비를 유용하였다 하더라도 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 원심이 인정한 횡령액 1,229,570,795원에서 위 855,015,375원을 제외한 나머지 금액은 374,555,420원에 불과하다 할 것이어서, 이득액이 5억 원 이상일 때에 적용되는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용을 받지 않는다.

(2) 양형부당

피고인 A에 대한 원심의 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년, 160시간의 사회봉사)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 B

피고인 B에 대한 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 기초사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

(1) 피고인 E의 이 사건 학교법인 및 대학 설립 피고인 E는 1995. 2. 25.경 교육부로부터 이 사건 학교법인의 설립인가를 받아 나주시 AM 소재 이 사건 대학을 설립하고 이 사건 학교법인의 이사장으로 취임하였으나, 그 설립 과정에서 자신의 출연재산이 5억 원 정도로 출연재산 한도액인 150억 원에 미치지 못하자, 허위 출연증서를 작성하고, 토지가격확인원, 예금잔액증명서 등을 변조하고 이를 행사하는 방법으로 자신의 출연재산 가액을 부풀리는 등 공문서변조 등 혐의로 구속되면서 1996. 1. 23, 이사장직을 사임하였다.

(2) 관선이사체제로의 전환 그 후 피고인 E는 설립자로서 사촌 매형인 AN을 형식상 이 사건 학교법인 이사장으로 취임시킨 후 실질적으로는 자신이 이사장으로 근무하면서 이 사건 학교법인 및 대학의 경영을 총괄하였는데, 교육부 감사 결과 피고인 E 등의 교비 횡령 사실 등이 발각되면서 이 사건 학교법인은 1997.경부터 2009. 7.경까지 소위 관선이사(임시이사) 체제로 운영되었다.

(3) 관선이사체제의 종료

(가) 피고인 B은 2005년경부터 교육인적자원부에 이 사건 학교법인의 정이사체 제로의 전환을 계속 요청하였고, 이에 교육인적자원부는 2006. 7. 31. 이 사건 학교법인 설립 허가시 출연하기로 한 수익용 기본재산 3,510,000,000원의 출연 등에 대한 이행을 요구하였으며, 이에 대해 피고인 E는 '교비 및 수익용 기본재산 미출연액 37억 3,800만 원을 부동산 38억 4,500만 원 상당의 현물로 출현하는 계획서'를 제출하였다. (나) 그 후 교육인적자원부는 2006. 12. 29. 이 사건 학교법인 에게 정이사체제로의 전환을 추진할 계획이니 적극 협조를 요청하는 공문을 보냈다.

(다) 피고인 E는 2007. 4.경 관광호텔을 대출금승계 조건으로 1억 6,000만 원(대출금 포함하여 약 27억 원)에 매수하여 이를 수익용 기본재산으로 출연하고자 하였는데, 이 사건 학교법인의 임시이사장 등은 임시이사회에서 위 호텔의 수익성 등을 문제 삼아 위 호텔이 출연재산으로서 부적법하다는 결의를 하였고, 이에 정이사체제로의 전환이 계속 늦어졌다. 그리하여 피고인 E는 교육과학기술부에 대하여 관광호텔에서 적자가 나거나 수익금이 적을 경우 모든 적자 금액을 자신이 부담하고, 이 사건 학교법인 이사회의 운영경비 및 활동비 등도 모두 자신이 부담하겠다는 등 내용의 이행각서를 제출하였고, 그 후 교육과학기술부장관은 2009. 7. 24. 이 사건 학교법인에게 관광호텔을 2009. 9. 10.까지 이 사건 학교법인 명의의 수익용 기본재산으로 변경(소유권이전등기 하고, 계고미 이행사항인 228,000,000원을 이 사건 대학 교비회계로 세입 조치하며, 수익용 기본재산으로 편입 후 관광호텔에서 연간 수익금이 123,000,000원을 미달할 경우에는 미달금액 전액을 설립자가 보충하여야 하는 등 이행사항을 명함과 아울러 피고인 E의 처인 L을 포함한 7명의 정이사를 선임(피고인 E의 추천에 의해 승인됨) 통지하였다.

(라) 이에 피고인 E는 2009. 8. 18. I관광호텔에 관하여 이 사건 학교법인의 수익용 기본재산으로 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 학교법인은 2009. 10. 15. 위 호텔을 담보로 한 전소유자 유한회사 후레시 관광의 외환은행에 대한 채무를 승계하였다.

(4) 이사장 등 선임정이사체제로 전환된 이후 2009. 7. 31. 이 사건 학교법인 이사회는 그 이사장으로 위 L을 선출하였고, 이 사건 대학의 총장으로 피고인 A를 선임하였다. 피고인 A는 1995년부터 2009. 7. 31.까지 이 사건 대학 AO과 부교수로 재직하다가 2009. 8. 1.부터 이 사건과 관련하여 2011. 12. 13.자로 총장직을 사임할 때까지 이 사건 대학의 총장으로 근무하였다.

(5) 그 이후 외환은행이 2009. 9.경 이 사건 학교법인에게 관광호텔에 관한 대출금 채무2,160,000,000원 중 560,000,000원을 법인 계좌로 예치해 줄 것을 요구하자, 피고인 E는 2009. 9. 18. 이 사건 대학 교비 계좌에서 이 사건 학교법인 법인계좌로 560,000,000원을 예치하였다.

그럼에도 이 사건 학교법인은 2009. 10. 5. 교육과학기술부에 위 예치금을 피고인 E로부터 차입한 것처럼 보고하면서 '기존 대출금액 19억 7,000만 원과 추가로 법인에서 학교비로 전입할 7억 9,800만 원을 포함하여 합계 27억 6,800만 원에 대한 기채 허가 및 담보제공'에 대한 승인 요청을 하였고, 교육인적자원부는 2009. 10. 12. 이 사건 학교법인에게 '기채한도액 : 27억 6,800만 원, 용도 : 기존 기채 대환 및 이 사건 대학 교비 전입금 보전 등을 허가사항으로 하여 기채 및 담보제공을 허가하였다(그런데 외환은행은 2009. 10. 15. 이 사건 학교법인에게 기채한도 27억 6,800만 원 중 19억 7,600만 원 만 대출하고 나머지 7억 9,800만 원에 대해서는 대출하여 주지 않았고, 이에 이 사건 학교법인은 2011. 3. 15. 및 2011. 4. 19. 교육과학기술부장관에 대해 기채한도액 중 대출받지 못한 7억 9,800만 원에 대한 기채를 받기 위하여 추가로 기채허가 및 담보제공 승인 요청을 하였다).

나. 피고인 E의 원심 판시 배임수재 부분

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 E는 2008. 6.경 피고인 A를 통하여 평소 안면이 있던 AB로부터, 그의 아들인 AC를 이 사건 대학 교수로 채용해달라는 부정한 청탁을 받고 AB로부터 6,000만 원을 교부받았다. 이로써 피고인 E는 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.

(2) 판단

(가) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립되고, 반드시 수재 당시에도 그와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니다.

따라서, 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임 관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으므로 법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 법적인 권한을 갖기 전이라도 그러한 권한을 갖게 될 만한 지위에서 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3096 판결, 2004. 12. 10. 선고 2002도10826 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002도6697 판결, 2000, 3. 14. 선고 99도5195 판결, 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 1987. 4. 28. 선고 87도414 판결 등 참조).

(나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

① 피고인 E가 2008, 6.경 AB로부터 6,000만 원을 교부받을 당시에는 이 사건 학교 법인이 아직 관선이사체제 하에 있었기 때문에 피고인 E가 이 사건 대학 교수를 채용할 수 있는 적법한 권한을 갖고 있지는 아니하였으나, 위 기초사실에서 살펴 본 당시의 상황 등에 비추어 이 사건 학교법인은 곧 정이사체제로 전환될 가능성이 매우 높았 고(피고인 E는 2008. 8. 9. 피고인 B으로부터 1억 원을 차용하면서 이 사건 대학의 정상화가 늦어도 2008.9.30. ~ 2008.10.15. 종결되어 모든 채무를 변제할 수 있다는 내용의 확인서를 작성·교부하기도 하였다. 공판기록 322쪽), 다만 관광호텔의 수익용 기본재산으로서의 적격성 여부 등이 문제됨으로써 정이사체제로의 전환이 늦어지고 이에 따라 교수채용도 늦어지게 되었을 뿐, 위 문제들이 해소되자 바로 정이사체제로 전환되고 또 바로 교수채용도 이루어졌으며, 피고인 E는 이 사건 범행 당시 이 사건 학교법인의 이사장 지위에 있지 않았지만 이 사건 대학의 설립자 및 이 사건 학교법인의 전 이사장으로서 이 사건 학교법인의 정이사체제로의 전환에 관한 제반 사무를 처리하고 있었을 뿐만 아니라, 그로부터 불과 1년 남짓 지난 시점에 정이사체제로 전환되자 이 사건 학교법인의 이사회 결의를 통해 자신의 처인 L을 이사장으로 취임시킨 후 실질적으로 이 사건 학교법인 및 대학을 운영하였다.

② 2008. 6. 3. AC의 농협계좌로 7,000만 원이 입금되었고, AC는 2008. 6. 4. 광주은 행계좌(AP)를 새로이 개설한 후(AC는 당시 AQ대학교 치의학전문대학원 박사 후 연구원으로 근무하면서 그에 대한 급여를 광주은행 AR의 광주은행계좌로 받아왔다), 위 농협 계좌에서 위 광주은행계좌로 같은 날 5,000만 원을, 그 다음 날 1,000만 원을 각 이체하였다.

위 AC는 검찰에서 처음 조사를 받을 당시 위 7,000만 원은 자신의 지도교수였던 AS로부터 차용하여 AT공업사를 운영하는 자신의 아버지인 AB의 대출이자, 직원 월급, 기계를 놓는 등에 사용하였다고 진술하였으나, 위와 같이 7,000만 원을 차용하면서도 차용증을 작성한 바 없고 원리금을 전혀 변제한 바 없다는 점이 상식에 반한다는 지적을 받고, 2008. 6. 5. AC의 위 광주은행계좌에서 6,000만 원이 출금되어 6장의 수표로 발행된 후 2008. 6. 17. 위 수표 중 5장이 피고인 E의 아들인 AU 명의의 신한은행계좌에 입금되었다는 사실이 밝혀지자(나머지 수표 1장은 2008. 6. 12. 위 AU 명의의 다른 신한은행계좌로 입금되었음이 나중에 확인되었다), 위 수표 5장 5,000만 원을 이 사건 대학 교수채용에 대해 부탁하기 위해 피고인 E에게 건네주었다고 진술한 이후(피고인 E가 이 사건 학교법인의 설립자로서 그 영향력을 무시하지 못할 것이고 그러한 이유 때문에 위와 같이 돈을 주었다고도 진술하였다), 검찰 제3회 피의자신문 시까지 일관되게 위 사실을 인정하였다(AC의 검찰단계에서의 진술은 시간이 지날수록 더 구체적이고 명확해져 특히 제3회 피의자신문 당시에는 자신이 사실대로 말하지 못한 부분, 즉 AB를 통해 피고인 E에게 지급한 돈이 수표 6장 6,000만 원이었다면서 자신의 종전 진술 중 거짓 부분을 수정하였고, 사실대로 말을 해서 마음이 편하다고도 말하였다).

③ AB 역시 검찰에서 조사를 받을 당시 피고인 E를 잘 아는 AV를 통해 '돈을 일단 빌려주면 나중에 교수로 채용해 주겠다, 만약 채용이 안 되면 은행이자를 붙여서 원금과 이자를 돌려주겠다'는 제안을 받았고, '그것은 결국 교수로 채용되면 돈을 안 돌려준다는 의미였다. 아들 교수 시키려면 어쩔 수 없다고 생각해서 AW에게 돈을 마련해 보겠다고 대답한 후 AC에게 5~6,000만 원을 빌려와 보라고 했다'고 진술하였고(증거기록 381쪽), "돈을 주고 한두 달 후 교수가 될 줄 알았는데 소식이 없어 피고인 E에게 전화해서 '왜 아직도 AC를 교수를 안 시켜주냐, 안 되면 그냥 돈이라도 돌려줘라'고 말했더니 피고인 E가 '곧 교수를 뽑을 거니까 조금만 기다려라'고 했고, 그 후 몇 달 있다가 AC가 교수로 들어갔다"고 진술하였다(AB는 이후 위 AV를 통해 제안을 받은 것이 아니라 사실은 피고인 A로부터 제안을 받은 것인데, 피고인 A에게 해가 갈 것 같아서였다고 진술하였다. 증거기록 1500쪽).

④ 피고인 A도 제2회 검찰 피의자신문 당시, 자신이 AB에게 'F대학을 설립한 분이 돈이 필요한데 이번에 설립자를 도와주면 AC가 F대학 교수로 채용되는데 큰 도움이 될 것이고 만약 AC가 교수로 채용되지 않으면 이자까지 쳐서 되돌려 줄 것이다'고 말도 했고, 그 후에 '피고인 E가 어려울 때 협조해 준 사람에게는 혜택을 줘야 되지 않겠냐고 했다'는 말도 전해 주었으며, AB 및 피고인 E, A 등 3명이 있는 자리에서 AB가 피고인 E에게 6,000만 원을 주었는데 그 때 피고인 E가 AB에게 'AC가 교수채용이 되지 않으면 이자까지 쳐서 돌려주겠다'라는 말을 하였다고 진술하였다(증거기록 1660쪽).

그리고 피고인 E는 검찰에서 위 AC, AB가 동석한 상태에서 피의자신문을 받을 당시 'AC가 이 사건 대학 전임교원 신규채용에 응시하자, 제가 AB로부터 6,000만 원을 받은 사실을 알고 있는 피고인 A에게 AC가 교수로 채용될 수 있도록 무언의 압력을 행사하기 위해 AC에 관한 이야기를 꺼냈다. 그 후에 피고인 A로부터 AC를 채용키로 했다는 보고를 받았다'고 진술하였다(증거기록 1502쪽).

⑥ 나아가 위 돈이 통상의 차용금이고 그것도 6,000만 원이라는 상당한 금액이라면 이자나 변제기 등에 관하여 명확한 약정을 하였을 것인데 그러한 약정도 하지 아니하였고, 4년이 지난 현재까지도 AC 또는 AB가 피고인 E에게 원리금 변제를 독촉하거나 피고인 E가 AC 또는 AB에게 원리금을 변제한 바도 전혀 없다.

⑦ 한편, 원심 제2회 공판조서 중 증인 AB, AC의 각 진술기재는 AB가 피고인 E에게 건넨 6,000만 원은 차용금이라는 내용이나, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 믿기 어렵다.

또한, 원심 제2회 공판조서 중 증인 A의 진술기재는 피고인 E로부터 돈을 구해달라는 요구를 받고 자신의 대학후배인 AC의 아버지에게 금원의 대여를 부탁하여 차용하게 되었다는 내용이나, 위 AC와 AB의 진술에 의하면 AC가 그의 지도교수로부터 돈을 차용하고 그 돈을 다시 AB가 피고인 E에게 주었다는 것인바, AB의 경제력이나 피고인E와의 관계 등에 비추어 AB가 위와 같이 AC의 지도교수로부터 차용하여서까지 피고인 E에게 6,000만 원이라는 많은 돈을 순수한 차용금으로 빌려 주었다고 보기는 어렵다.

(다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 피고인 E가 AB로부터 6,000만 원을 받을 당시에는 이 사건 학교법인 이사장 지위에 있지는 아니하였으나 이 사건 학교법인의 설립자로서 곧 정이사체제로 전환될 이 사건 학교법인 및 대학의 운영 등에 사실상 영향력을 행사하는 지위에 있었다 할 것이어서, 피고인 E에게 배임수재죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자의 지위'가 인정되고, 피고인 E가 AB로부터 받은 6,000만 원은 AB의 아들인 AC를 이 사건 대학 교수로 채용하기 위한 청탁목적의 금원이었다.고 봄이 타당하다.

따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고인 E, A의 원심 판시 제2항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 E는 위와 같이 관광호텔을 이 사건 학교법인의 수익용 기본재산으로 출연하여 이 사건 학교법인 및 대학의 운영권을 되찾았으나, 위 호텔은 적자운영 상태였고 달리 이 사건 학교법인 수익금도 전혀 없는 상황이었기 때문에 위 호텔을 이 사건 학교법인 명의로 이전등기를 하는 데 필요한 비용조차 마련하지 못하자, 이 사건 대학 교비를 유출하여 위 호텔의 이전등기 비용으로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인 E는 2009. 8. 18.경 피고인 A에게 지시하여 이 사건 대학 교비 7,563만 3,660원을 이 사건 학교법인 명의 금융계좌로 송금케 한 후 법인처장인 M에게 그와 같이 송금받은 교비 7,563만 3,660원을 위 호텔 이전 등기비용으로 사용하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 12. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재(순번 6의 금원 중 108,500,000원은 제외)와 같이 16회에 걸쳐 F대학 교비 12억 2,957만 795원을 유출하여 개인적인 용도로 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다. 이로써 피고인 E는 피고인 A와 공모하여 이 사건 대학 소유 교비 12억 2,957만 795원을 횡령하였다.

(2) 판단

(가) 사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 제1항 제8호의 차입금(교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금)의 상환원리금(제4호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조), 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여 본다.

1) 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 5, 10 내지 16번

가) 앞서 인정된 기초사실에서 본 바와 같이 관광호텔은 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호에서 정하고 있는 '학교교육에 직접 필요한 시설·설비'에 해당하는 것이 아니라, 설립자인 피고인 E가 교육인적자원부로부터 이 사건 학교법인 설립허 가시 출연하기로 한 수익용 기본재산 3,510,000,000원의 출연 등에 대한 이행을 요구를 받은 후 자신이 부담하여야 할 위 이행계고금의 납입 대신 출연한 '이 사건 학교법인의 수익용 기본재산'에 해당한다[사립학교법 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 제2호에서 '학교교육에 직접 필요한 시설 · 설비를 위한 경비'를 규정하고 있고, 같은 법 제28조 제2항의 위임에 의하여 처분할 수 없는 재산의 범위를 정하고 있는 같은 법 시행령 제12조 제1항은 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 그 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다고 하면서, 제2호에서 '교사(강당을 포함한다)', 제3호에서 '체육장(실내체육장을 포함한다)', 제4호에서 '실습 또는 연구시설', 제5호에서 '기타 교육에 직접 사용되는 시설 · 설비 및 교재 · 교구'를 각 규정하고 있는데, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 피고인 E 등은 관광호텔에 관한 담보제공 동의를 요청하여 교육과학기술부로부터 위 호텔을 담보로 한 기채 승인을 받는 점, 기록에 의하면 이 사건 대학은 관광호텔과 산학협동협약을 체결한 후 호텔조리제빵학부 견학이나 실습 등을 하는 경우에 I관광호텔을 이용하고 있는 점, 그리고 I관광호텔이 이 사건 대학 학생들의 실습 등에 이용되는 것은 극히 일부이고 대부분은 호텔영업으로 사용되고 있는 점 등에 비추어 보아도 관광호텔은 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산이라기보다는 이 사건 학교법인의 수익용 기본재산으로 봄이 상당하다.

나) 따라서 그 구입대금(구입시 인수한 대출금채무 포함), 공과금은 사학기관 재무·회계 규칙[서식 5] 상 법인회계의 재산조성비(관)의 시설비(항) 중 재산매입비 (목) 및 재산조성비(관)의 재산관리비(항) 중 공과보험료(목)로서 법인회계에 해당한다. 그리고, 순번 10, 11, 13, 15의 돈은 피고인 E의 지시에 따라 이 사건 대학 실험실습비 가공 등의 명목으로 사용된 것처럼 처리한 후 실제로는 관광호텔 대출이자 등으로 사용되었다(증거기록 1450, 1746쪽).

다) 결국, 위 관광호텔에 대한 구입대금(구입시 인수한 대출금채무 포함) 및 공과금 납부에 유용된 원심 판시 별지 순번 1, 2, 4, 5, 10 내지 16번은 설립자가 부담하여야 하거나 학교법인의 법인회계에서 지출하여야 할 비용에 교비회계 자금을 사용한 것과 마찬가지이므로, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(반환을 전제로 이 사건 대학 교비를 대여한 것이라 하더라도 달리볼 수 없다).

2) 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 3번

가) 피고인 E는, 위 순번 3번 금원은 이 사건 학교법인의 2009. 9. 25.자 제85차 이사회에서 의결한 설립자 차입금 반환 결의에 따라 피고인 E가 이 사건 대학으로부터 반환받아야 할 381,558.771원 중 일부금으로서 반환받은 것이라고 주장한다. 나) 피고인 E가 제출한 증 제15, 16호증 각 기재에 의하면, 위 이사회에서 징계의결 등에 관한 안건들에 대해 공개로 진행된 후 비공개를 전제로 법인처장 M이 '피고인 E가 1996. 6. 7. 이 사건 대학으로 차입한 187,000,000원에 대한 반환을 요청해 왔고, 학교경리장부를 증거물로 첨부하였다. 이율을 연 5%로 할 경우 308,550,000원, 7%로 할 경우 357,170,000원, 연도별 금리에 의하면 381,558,771원이다'고 제안하였고, 이에 대해 AX, AY 등 이사 2명이 찬성하고 AZ 이사 1명이 지출결의서 등에 의한 확인절차를 거쳐 반환되어야 한다며 조건부 찬성을 함으로써 가결 처리된 사실, 그 후 피고인 E의 처이자 이 사건 학교법인 이사장인 L이 이 사건 대학에 위 이사회 의결에 따른 차입금 381,558,771원의 반환에 관한 이행을 통보한 사실이 인정된다(공판기록 356, 358쪽).

다) 그러나, 학교법인의 이사회의 결의를 통해 비용을 지출하였다 하더라도 그것이 대학이 학교법인에 대하여 지출하여야 할 비용이 아닌 경우에는 횡령죄가 성립한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 기초사실에서 보듯이 이 사건 학교법인 및 대학 설립 당시부터 피고인 E가 출연한 재산 등의 부족, 그를 메우기 위한 교비 유용 등이 문제되었던 점, 피고인 E는 원심 제3회 공판기일에서 그 변호인의 피고인신문 시에 '위 순번 3, 6번의 돈은 모두 법인과 학교를 정상화시키기 위한 비용으로 사용된 돈이다'고 답변하였고, 또한 검사의 위 순번 3, 6번 돈의 사용처에 대한 질문에 대해서도 '이 사건 학교법인이 정이사체제가 되기 전에 제가 내놓은 돈 그러니까 아마 수익용 기본재산을 마련하기 위한 돈일 것이다. 그래서 얼마라도 설립자에게 돌려달라고 해서 돌려준 것이다'고 진술한 점, 공동피고인인 피고인 A 역시 원심에서 원심 판시 무죄 부분을 제외한 이 부분 범행사실을 모두 자백하였던 점, 이 사건 대학에서 이 사건 학교법인으로 입금된 교비 등을 관리하는 법인처장인 M 역시 검찰에서 본 건 금원을 피고인 E가 개인적인 용도로 사용하였다고 진술한 점, 실제로 피고인 E는 위 순번 3번 돈을 본인의 개인채무 변제 등에 사용한 점(증거기록 1213, 1441쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 E가 1996. 6. 7. 이 사건 대학에 지급하였다는 187,000,000원은 피고인 E가 개인적으로 이 사건 대학에 대여한 것이라기보다는 설립자로서 출연한 금원이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고인 E가 위 (나)항 기재와 같은 방법으로 이 사건 대학으로부터 순번 3번 돈을 받은 행위는 이 사건 대학이 이 사건 학교법인 또는 피고인 E에게 지급하여야 할 의무가 없는 돈을 이 사건 학교법인의 이사회 결의를 통해 받은 것으로써 횡령죄에 해당한다고 할 것이다.

나아가, 피고인 A의 주장대로 이 사건 학교법인에 그 반환을 전제로 이 사건 대학 교비를 대여한 것이라 하더라도 업무상 횡령죄를 묻는 데 어떠한 영향을 미치지 아니 함은 앞서 본 바와 같다.

3) 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 6번 중 138,795,420원(= 247,295,420 - 108,500,000원) 피고인 E는, 위 금원 역시 피고인 E의 개인채무 변제에 사용된 것이 아니라고 주장한다.

그러나 피고인 E는 원심에서 그 변호인을 통해 2010. 4. 7. 이 사건 대학의 광주은행계 좌(P)에서 이 사건 학교법인 명의의 광주은행계좌(Q)에 입금한 위 247,295,420원 중 49,636,840원은 국세(법인세) 환급금으로 수익용 재산인 관광호텔의 직원 급여, 세금 등으로 사용된 것이고, 108,500,000원은 이 사건 대학에 대한 법인부담금이며(위 돈에 관하여는 원심에서 무죄로 인정됨), 87,845,000원은 피고인 E가 BA(BB 대표자)으로부터 차입하여 이 사건 대학에 전입했던 것을 변제한 것이라고 주장한 바 있다(공판기록 331쪽). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 국세(법인세) 환급금은 원래 이 사건 대학 교비예치금의 이자에 대한 법인세 환급금으로 이는 이 사건 학교법인이 이 사건 대학을 대신해 환급받아 이 사건 대학에 지급하여야 하는 것인데, 이를 결산을 앞둔 2010. 2. 26. 이 사건 대학 계좌에 입금시켰다가 결산(2010, 2. 28. 기준)을 마친 후 2010. 4. 7. 다시 이 사건 학교법인 계좌로 전출하여 위와 같은 용도로 사용한 것이다.

또한 2009. 9. 11, BA(BB 대표자)로부터 228,000,000원이 이 사건 학교법인 계좌로 입금되었고 위 돈이 다시 이 사건 대학 계좌로 입금된 사실이 있으나(증 제18호증의 1, 2, 공판기록 376쪽) 이는 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 학교법인이 정이사 체제로 전환되는 과정에서 교육과학기술부장관으로부터 2009. 9. 10.까지 계고미이행사 항인 228,000,000원을 이 사건 대학 교비회계로 세입 조치 하라는 명령에 따른 것, 즉 자신의 채무를 이행한 것이지 이 사건 대학에 대여하였던 것은 아니라 할 것이다.

따라서 이 사건 대학 계좌에서 이 사건 학교법인 계좌로 원심 순번 6번 중 138,795,420원을 입금한 위 행위는 횡령죄가 성립한다(나아가 피고인 A의 주장처럼 이 사건 학교법인에 그 반환을 전제로 이 사건 대학 교비를 일시 대여한 것이라 하더라도 업무상 횡령죄를 묻는 데 어떠한 영향을 미치지 아니함은 앞서 본 바와 같다).

4) 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 7, 8, 9번 원칙적으로 학교법인이 부담해야 하는 변호사비용, 노무사비용 등은 사학기관 재무·회계 규칙[서식 5] 상 법인회계의 잡지출(관)의 제지출(항) 중 소송비(목)로서 법인회계에 해당하고, 따라서 피고인 E가 이 사건 학교법인이 부담해야 할 변호사 비용 등을 교비회계자금에서 지출한 행위(그것이 반환을 전제로 대여한 것이라도 마찬가지이다)는 그 자체로서 업무상 횡령죄를 구성한다.

(다) 소결론

따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인E, A의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고인 E의 원심 판시 제3항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분

(1) 본관증축공사 부분

(가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 E는 피고인 B과 공모하여, 이 사건 대학의 시설건축 공사대금을 부풀려 지급한 후 그 부풀려진 차액만큼을 돌려받아 개인적인 용도로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인 E는 2009. 12.경 피고인 B에게, 이 사건 대학 본관증축공사를 계약서 상 공사대금보다 적은 금액으로 공사 수행할 수 있는 업체를 찾아보라는 지시를 하였고, 피고인 B은 평소 알고 지내던 J에게 연락하여 동인이 운영하는 (유)K에서 계약서 상 공사대금 23억 2,400만 원에 위 공사를 수주하되 공사대금을 지급받게 되면 그 중 7억 원을 피고인 B 및 피고인 E에게 돌려주기로 약정하고 그 사실을 피고인 E에게 이야기 하자 피고인 E는 그와 같은 약정내용을 허락하였다. 그와 같은 약정에 따라 피고인 E는 2010. 1. 5. 공개 최저가입찰을 가장하여 위 공사를 (유K이 수주하도록 한 후 2010. 1. 11. 이 사건 대학 교비 금 6억 9,720만 원을 위 공사 선급금 명목으로 (유)K에 지급하였고, 피고인 B은 위와 같은 사전 약정에 따라 위 J에게 연락하여 선급금이 송금된 (유)K 법인 통장, 인감 등을 교부받은 후 2010. 1. 13.부터 2010. 1. 18.까지 4회에 걸쳐 위 선급금 중 4억 9,700만 원을 인출하여 피고인 B이 운영하고 있는 식당 공사비 등 개인적인 용도로 사용하였다.

그 후 피고인 E는 2010. 4. 9. 이 사건 대학 교비 금 8억 1,340만 원을 위 공사 1차 기성금 명목으로 (유)K에 지급하였고, 피고인 B은 위와 같은 사전 약정에 따라 위 JO로부터 2010. 4. 13. 1억 원, 2010. 4. 14. 1억 원을 각각 현금으로 돌려받아 이를 피고인 E에게 전달하였고, 피고인 E는 이를 사실혼관계에 있는 L(이 사건 학교법인 이사장)의 광주광역시 교육감 선거 자금 등 개인적인 용도로 사용하였다. 이로써 피고인 E는 B과 공모하여, 이 사건 대학 소유 교비 6억 9,700만 원을 횡령하였다.

(나) 원심의 판단

원심은 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 E, B은 J과 본관증축공사를 입찰하기 전부터 만나 부풀린 공사대금 등을 협의하고 실제로 7억 원 가량을 J으로부터 되돌려 받아 횡령한 사실을 인정할 수 있다면서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

1) 먼저 객관적인 입장이어서 가장 증거가치가 높다고 판단되는 J은 검찰에서 원심 법정에 이르기까지 원심 판시 범죄사실에 부합하는 진술을 일관하여 하고 있다. 즉, J의 검찰 진술조서의 진술기재, 원심 제2회 공판조서의 진술기재를 종합하면, ① J과 피고인 B이 되돌려 줄 공사금액 등에 대하여 실질적으로 논의한 사실, ② 입찰 전인 2009. 12.말 경 함평천지휴게소에서 피고인 E, B이 J과 만나 공사 수주 방식 등을 결정한 사실, ③ 2010. 1. 5. 위 논의대로 본관증축공사는 J이 운영하는 (유K에 낙찰된 사실, ④ 낙찰된 며칠 후 상무지구 세정아울렛에서 J이 피고인 E, B과 만나 7억 원 중 5억 원은 피고인 B에게, 2억 원은 피고인 E에게 전해주기로 한 사실, ⑤ 이후 2010. 1. 11. (유K의 계좌에 선급금 명목으로 6억 9,700만 원이 입금되었고 피고인 B이 위 금원을 돌려받아 피고인 E와 분배한 사실, ⑥ 이 사건이 불거지자, 피고인 E, B은 J 등과 다시 만나 소위 대책회의를 하였고, 이러한 과정에서 피고인, B이 J에게 범죄사실을 부인해 줄 것을 요구한 사실 등을 인정할 수 있다.

2) 피고인 B은 검찰 수사 단계에서는 이 사건 공사는 J과 동업하여 수주한 것이며 자신이 받은 금액은 동업관계에서 나오는 이익분배금이라는 취지로 판시 범죄사실을 부인하였으나, 원심 법정에서는 자백하였다. 그와 같이 진술을 번복한 경위 및 동기로 피고인 E가 자신의 범행이 인정되면 이 사건 대학의 운영권을 상실할 수 있으므로 공사이익금을 모두 피고인 B이 쓴 것으로 해달라고 부탁하였기 때문이라고 진술한다. 피고인 B의 입장에서는 피고인 E가 다시 이 사건 대학 운영권을 잃게 되면 자신의 채권을 집행하기가 어려워진다는 점을 감안하여 본다면 피고인 B의 법정진술에 신빙성이 있다고 할 것이다. 더불어 피고인 B의 검찰단계에서의 진술은 J과 동업관계라고 하면서도 대부분의 공사 이익금을 피고인 B이 가져갔다는 것이어서 객관적으로도 그 진술에 있어서 신빙성이 의심된다.

3) 피고인 B의 측근인 의 검찰 진술조서의 진술기재 또한 본관증축공사 선급금이 입금되기 전부터 피고인 B이 피고인 E에게 일정금액을 지급하기로 하였다고 말한 적이 있다고 진술한 내용이며, 이를 기억하는 이유는 그렇게 말했음에도 막상 선급금이 들어오니 대부분을 피고인 B이 소비하여 이를 의아하게 생각하게 했기 때문이

라고 하여 판시 범죄사실에 부합한다.

4) 다음으로 판시 범죄사실을 부인하는 피고인 E는 교비절감을 위하여 공사대금을 낮추려 노력하였을 뿐이라고 하나, 실제 공사대금은 조달청 단가인 평당 285만원 보다 높은 평당 295만 원 정도여서 객관적인 사실과도 반한다.

(다) 당심의 판단

원심이 인정한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들까지 종합하여 보면, 피고인E, B이 J과 본관증축공사를 입찰하기 전부터 만나 부풀린 공사대금 등을 협의하고 실제로 7억 원 가량을 J으로부터 되돌려 받아 횡령하였음이 충분히 인정되는바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다.

1) 피고인 B은 검찰에서 위와 같이 범행을 부인할 당시에도 "J에게 '피고인 E가 공사대금으로 23억 원 정도를 이야기하는데, 니가 공사를 맡으면 얼마 정도면 할 수 있겠느냐'고 물어보았더니, J이 '16억 원 정도면 할 수 있다'고 하였다. 2009. 12. 말경 함평천지휴게소에서 피고인 E, 이 사건 대학의 입찰담당자인 BC, 피고인 B과 이만났는데, 그 자리에서 피고인 E가 본 건 공사를 J에게 공사대금 23억 2,400만 원에 주되, 공사수주는 입찰 형식을 가장하기로 하였다. 피고인 E가 조달청 단가 기준이 평당 285만 원인데 평당 200만 원에 공사를 하라고 했지만 제가 보기에도 그 가격으로는 공사를 할 수 없을 것 같아 평당 230만 원은 주어야 한다고 하였고, 그래서 평당 230만 원으로 결정된 것이다. 그 후 다시 상무지구 세정아울렛 커피숍에서 피고인 E, B 및 J이 만났다"고 위 J의 진술과 일치하는 진술을 하였다(증거기록 983쪽, 본 건 공사 면적은 실제 786평이었는데(증거기록 1105쪽), 피고인 E, B은 당시까지만 해도 이 사건 공사 면적이 1,000평이고, 공사대금은 총 23억 2,400만 원으로 정하였기 때문에 평당 230만 또는 235만 원으로 알고 있었다(증거기록 1049, 1105쪽)]. 나아가, 피고인 B은 당심 법정에서 J이 위 16억 원으로 본 건 공사를 하더라도 공사 이익이 남았을 것이고, 그 이유는 손해 보고 공사를 할 수는 없는 것인데다가, 당초 J이 한 설계에 따르면 자신에게 7억 5,000만 원을 주어야 하는데 7억 원만 주기로 하였기 때문이라고 진술하였고, 피고인 E 등과 함평천지휴게소에서 본 건 공사에 관하여 25억 원에 공고하되 J이 86.745%에 응찰하여 23억 2,400만 원에 낙찰받기로 하는 등 입찰 방식 등에 관하여 논의하기 전에 이미 피고인 E에게 J이 16억 원에 공사를 한다.는 사실에 대해 말하였다고 진술하였다.

2) 한편, 피고인 B은 검찰에서 피고인 E에게 준 2억 원은 자신이 빌려준 것이라고 변명하면서도, 그에 관하여 차용증을 작성하거나 이자 등에 관한 약정을 한 바 없다고 진술하였는데, 2억 원이라는 상당한 금원을 그것도 현금으로 빌려주면서 차용증도 작성하지 않고 이자 등에 관한 약정도 하지 않았다는 것은 매우 이례적이라 할 것이고, 또한 피고인 B 주장대로라면 J과 동업하였다는 것이고 수익금이 7억 원이라는 것인데, 수익금 모두를 동업자인 피고인 B이 독차지 하였다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다(또한 J은 본 건 공사를 16억 원 정도에 하기로 한 이유는 피고인 E, B이 앞으로도 이 사건 대학 관련 공사를 계속할 것이기에 그 공사들도 자신에게 준다고 하였기 때문이었다고 하는데, 그 후 피고인 E 등이 이 사건 대학의 학생회관 신축공사 등을 J에게 주지 않았다)

3) 나아가, 피고인 E, J 등은 J이 검찰 소환을 받고 검찰에 출석하기 전 진술방향 등에 관한 1차 대책회의를 하였고, 그 당시 피고인 E는 "저 새끼들 조사 목적은 부풀려서 설립자한테 뇌물 줬지 않느냐, 첫째 목적이 그거여"라고 말하고, 이에 J이 '아, 그런데 우리가 싸게 한 거지'라고 말하자, "그러니까 맨 처음에 단가 이하로 했잖 아, 일반적으로, '나 1억 5,000천만 원 손해 봤다' 그것만 주장하면 되는 거야, 너희들은 월요일에 들어가야 돼, 후배들이 다 안고 들어가지 않으면 B 이름이 거론돼, 그러니까 절대적으로 B사장 이름이 나타나지 않게 해"라고 말하였다(증거기록 681쪽), 또한, 피고인 E, B은 J 등과 상무지구 세정아울렛 커피숍에서도 검찰 조사에 대한 2 차 대책회의를 하였고, 당시 피고인 E는 "우선 당장 돼야 되는 것이 까발렸을 때 돈 5억 가져간 거, 그걸 어떻게 처리하느냐...그러면 B사장(피고인 B)이 나타날 것 아니요, 그러면 누가 그 차용금으로 해가지고 정리해 놓으면 이익 남을 것을 가상해 가지고 돈을 차용해 줬다, 그렇게 할 것 아니요. 딱 안고 가, 빡세게 하더라도 그대로, 그러면 2 억이고 5억 그걸 누구 차용증 그걸 만들어줘야 될 것 아니야, B사장이. 완전히 짜가지 고"라고 말하기도 하는 등(증거기록 1045쪽) 위 대책회의를 주도하였다.

기록에 나타난 전후 사정 및 대화의 문맥 등에 비추어, 위 대책회의 내용은 피고인E, B이 실제 공사대금보다 계약서상 공사대금을 부풀려서 J에게 지급한 후 그 중 7억 원을 돌려받은 것이 발각되지 않도록 '공사대금이 부풀려진 게 아니라 적정했고 오히려 J이 공사하면서 손해를 봤다. 돌려받은 2억 원, 5억 원에 대해서는 이익이 남을 것을 예상해서 다른 사람에게 차용해 준 것이다'라고 조사를 받되, 이를 뒷받침할 만한 차용증을 만들어둬야 한다는 것이다.

4) 또한 피고인 E는 당초 제2회 검찰 피의자신문 당시 피고인 B으로부터 2억 원을 빌렸다고 주장하다가(증거기록 1485), 그 이후부터는 피고인 B으로부터 받은 위 2억 원은 그 전에 자신이 피고인 B에게 대여해 주었던 돈을 변제받은 것이라고 번복하여 진술하고 있으나, 이와 같은 진술은 피고인 E의 진술이 일관되지 않는 점, 정당한 차용금 또는 변제금이라면 굳이 현금으로 수령할 필요가 없는 점, 위 J이나 피고인B의 위 돈의 성격에 관한 진술들에 비추어 선뜻 믿기 어렵다.

5) J도 당심에 이르러 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 주장하여 오던 진술을 완전히 뒤집어 7억 원은 공사이익금일 뿐이고 선급금을 받을 때까지 피고인 E와 사이에 실제 공사대금이 16억 원이라거나 위 7억 원을 피고인 E와 B이 각 2억 원 및 5억 원씩 되돌려 받기로 한 것에 대해 이야기한 바 없다고 진술하였으나, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 이를 믿기 어렵다.

6) 결국 위와 같은 사정들에 비추어, 피고인 E, B 등은 J에게 본 건 공사에 관한 수주를 줄 당시 본 건 공사 면적이 1,000평으로 알았고, 그리하여 총 공사대금을 2,324,000,000원으로 정하되(조달청 단가 평당 285만 원, 예상공사금액 2,850,000,000 원보다 일부러 낮게 책정함), J에게는 16억 원 정도에 공사를 마치고 그보다 초과되는 약 7억 원 가량을 되돌려 달라고 하였던 것으로 보인다.

그리고 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것인바(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조), 피고인 E, B이 위와 같이 실제 공사금액보다 과다계상한 공사금액의 차액을 되돌려 받기로 한 후 선급금을 지급함으로써 그 불법영득의사가 외부에 표현되어 업무상 횡령죄는 성립되었다 할 것이다.

(라) 소결론

따라서, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 E의 위 주장은 이유 없다.

(2) 학생회관 건물신축공사 부분

(가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인 E는 피고인 B과 공모하여, 이 사건 대학의 시설건축 공사대금을 부풀려 지급한 후 그 부풀려진 차액만큼을 돌려받아 개인적인 용도로 사용할 것을 마음먹었다. 피고인 E는 2011. 7.경 피고인 B과 이 사건 대학 학생회관 건물 신축공사를 G(주) 명의로 계약서 상 공사대금 22억 5천만 원에 수주케 한 후 실제로는 다른 업체로 하여 금 공사를 수행하게 하고 그 실제 공사업체로부터 공사대금 중 4억 원을 돌려받아 피고인 E의 개인적인 채무 변제를 위하여 사용하기로 합의하였다.

그 후 피고인 E는 피고인 B과 일단 위 공사 관련 선급금이 지급되면 그중 2억 5천만 원을 피고인 E의 개인 채무변제에 사용하기로 약정한 후 2011. 8. 1. 이 사건 대학 교비 8억 9,808만 원을 위 공사 선급금 명목으로 G(주) 명의 금융계좌에 송금하였다 이로써 피고인 E는 피고인 B과 공모하여, 이 사건 대학 소유 교비 2억 5,000만 원을 횡령하였다.

(나) 원심의 판단

원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 공사금액 22억 5,000만 원은 피고인 E가 정하여 피고인 B에게 통보하였고, 이에 피고인 B이 실제 공사금액은 18억 5,000만 원 정도라고 한 사실, ② 피고인 E는 부풀려진 금액 중 2억 5,000만 원은 선급금에서 돌려달라고 하며, 그 금원은 피고인 B의 친형인 AD에게 빌린 돈을 갚으려고 한다고 말한 사실, ③ 실제 피고인E는 AD에게 7억 원 상당의 채무를 지고 있는 사실 등에 비추어 보면 피고인 E는 판시 범죄사실과 같이 피고인 B과 공모하여 공사금액을 부풀리는 방법으로 교비를 횡령한 사실을 인정할 수 있다.

(다) 당심의 판단

살피건대, 원심이 들고 있는 위와 같은 이유와 더불어, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B이 검찰 수사 단계에서 본관증축공사와 관련하여 피고인E와의 공모를 부인하면서도 이 부분은 인정하였고, 게다가 자신이 선급금으로 수령한 898,080,000원 중 696,580,000원을 자신의 개인 목적으로 모두 사용하였다고 인정하기까지 한 사정, 그리고 원심 및 당심에서도 일관되게 이 부분 공소사실에 대해 인정하고 있는 등에 비추어 피고인 B의 진술은 신빙성이 있다는 점까지 감안하여 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다 [피고인 E, B이 위와 같이 실제 공사금액보다 과다계상한 공사금액의 차액을 되돌려 받기로 한 후 G(주)에 대하여 선급금을 지급함으로써 그 불법영득의사가 외부에 표현되어 업무상 횡령죄가 성립되었다 할 것이다.

(라) 소결론

따라서, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 E의 위 주장 역시 이유 없다.

마. 피고인들의 양형부당 주장에 관하여

(1) 피고인 E배임수재 범행은 이 사건 대학 교수 임용을 희망하는 자로부터 교수로 채용해 달라는 부정한 청탁을 받고 6,000만 원을 교부받아 취득한 것으로, 공정한 절차에 따라 능력과 자질을 갖춘 교수를 채용하는 것이 무엇보다 중요한 대학교육 현장에서 돈을 받고 교수직을 파는 비교육적 처사를 자행한 것으로 그 죄질이 매우 무거운 점, 또한 횡령 범행은 이 사건 학교법인 및 대학의 설립자라는 지위를 이용하여 학교 교육에, 필요한 용도로 쓰여야 할 대학 교비 중 12억여 원을 법인회계로 전용하여 불법으로 유용하고, 학교 시설 공사대금을 부풀리는 방법으로 약 9억 5,000만 원을 횡령한 것으로 이 또한 그 죄질이 가볍지 아니한 점, 그럼에도 위 피고인은 자신의 범행 대부분을 부인하며 전혀 반성하지 아니하고 있고, 횡령 피해액 상당 부분이 회복되지 아니한 점, 또한 위 피고인에게는 동종의 범행으로 형사처벌 받은 전력이 있는 점, 한편 위 피고인이 고령인 점, 그밖에 위 피고인의 성행, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후 정황 등 제반 양형 요소들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대하여 선고한 원 심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다.

(2) 피고인 A위 피고인이 이 사건 대학 총장으로서 설립자인 피고인 E의 지시에 따라 다소 수동적으로 범행에 가담하였고 결과적으로 범행 과정에서 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점, 2001년 음주운전으로 100만 원의 벌금형을 받은 것 이외에 형사처벌 받은 전력이 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 위 피고인에게 유리한 정상이 없는 것은 아니다.

그러나 위 피고인이 피고인 E와 공모하여 학교 교육에 필요한 용도로 쓰여야 할 대학 교비 중 12억여 원을 법인회계로 전용하여 불법으로 유용하였다는 점에서 그 죄질이 매우 무거운 점, 범죄수익의 귀속 여하를 떠나 학교 회계에 입힌 피해가 상당 부분 회복되지 아니한 점, 그밖에 피고인의 나이, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위와 결과, 가담정도, 범행 전후 정황 등 제반 양형 요소들을 종합하여 보면, 위 유리한 정상을 참작한다고 하더라도 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고, 그것이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

(3) 피고인 B위 피고인이 자신의 개인적인 이익을 도모하기 위해 피고인 E와 공모하여 학교교육에 필요한 용도로 쓰여야 할 이 사건 대학 교비를 횡령하고, G(주) 소유의 선급금을 횡령하는 등 범행을 저지른 것으로 그 죄질이 매우 중한 점, 횡령 피해액이 16억 원에 달할 뿐만 아니라 이 사건 대학에 대한 횡령과 관련하여서는 위 피고인의 노력으로 피해가 회복된 바가 전혀 없는 점 등 정상은 위 피고인에게 불리하다. 그러나 위 피고인이 원심 및 당심에 이르러 자신의 모든 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 동종의 범행 전력이 없는 점, 피해자 G(주)와는 합의된 점, 그밖에 위 피고인의 나이, 환경, 성행, 이 사건 범행의 경위, 범행 가담 정도, 범행 전후 정황 등 제반 양형 요소들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다.

3. 결론

그렇다면, 피고인 B의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기한 후 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 E, A의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 원심판결 중 2011고합503-1(분리) 판결 제7면 법령의 적용 중 "1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택" 란의 "구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(포괄하여, 판시 제3항 업무상횡령의 점)"은 "(포괄하여, 판시 제3항 업무상횡령의 점)"의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 경정 한다.

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 각 해당란에 적힌 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 포괄하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 42조 단서[범정이 더 중한 F대학에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 유리한 정상 참작)

재판장판사이창한

판사소병진

판사이양희