1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 모두 취소한다.

2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두...

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 ① 제3의 다항(판결서 5면 8행∼7면 20행)을 아래와 같이 고치고, ② 제4항(판결서 7면 21행∼8면 2행)을 삭제하는 외에는 제1심판결의 이유 중 피고들에 대한 부분과 같다.

따라서 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고치는 부분] 제1심판결서 이유 중 제3의 다항(판결서 5면 8행∼7면 20행) "다.

판단

(1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다.

따라서 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 그리고 근저당권이 있는 채권이 압류되었다고 하더라도 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 그런데 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 근저당권의 피담보채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다

(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조). 그리고 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 그 허위표시의...