서울행정법원 2015.10.7. 선고 2015구단55847 판결

가. 원고는 국민일보 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)에 입사하여 근무하다가 2011. 7. 27.부터 2012. 4. 26.까지 육아휴직을 하는데, 위 육아휴직과 관련하여 9차례에 걸쳐 육아휴직급여 신청을 하여 2011. 9. 5.부터 2012. 12. 11.까지 피고로부터 육아휴직급여 합계 7,183,550원을 지급받았다.

나. 피고는 위 육아휴지급여를 산정함에 있어 '통상임금은 기본급의 60%로 한다'라고 규정한 소외 회사의 2010년도 단체협약에 따라 원고의 기본급 3,325,766 원의 60%인 1,995,459원을 통상임금으로 보았다.

다. 원고는 2015. 3. 26. 피고에게 기본급 전부를 통상임금으로 보지 아니하고 60%만 통상임금으로 본 것은 부당하다고 주장하며 기본급 전부에 해당하는 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직급여와 기 지급금액과의 차액의 지급을 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)하였고, 이에 대하여 피고는 같은 달 27. 원고에게, '원고는 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결(2013. 12. 18.) 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었는바, 통상임금 재산정 적용 대상이 아님을 알려드립니다.'라는 내용의 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을제 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

육아휴직급여 지급결정에 이의가 있는 경우 고용보험법 제87조 제1항, 제2항에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 고용보험심사위원회에 심사를 청구하거나 행정소송법에 따라 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 행정소송을 제기하여야 하는데, 원고는 피고로부터 마지막 육아휴직급여를 지급받은 2012. 12. 11. 무렵 육아휴직급여 결정이 있음을 알았다고 할 것인바, 이 사건 소는 원고가 육아휴직급여 결정이 있음을 안 날부터 90일이 도과한 후인 2015. 4. 27. 제기되었으므로, 제소기간이 도과하여 부적법하다.

나, 판단

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1992. 10, 27. 선고 92누1643 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고가 육아휴직급여 차액의 추가 지급을 신청한 2015. 3. 26.에도 육아휴직 최종일인 2012. 4. 26.부터 그 소멸시효기간인 3년이 경과하지 않았으므로, 여전히 원고의 피고에 대한 잔여 육아휴직급여 청구권은 존재한다고 할 것인 점, 1② 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 그 지급을 거부한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되고, 제소기간 역시 새로운 거부처분인 이 사건 처분을 기준으로 하여 판단하여야 할 것인 점, ③ 원고가 이 사건 처분이 있은 날부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

원고의 임금 중 기본급은 정기적·일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 그 전부가 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 기본급 전부를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여와 원고가 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고의 주장

가 고용보험법 시행령 제95조 제1항에 의하면, 고용보험법 제70조 제3항에 따른 육아휴직급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 근로기준법에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다고 규정하고 있고, 원고의 육아휴직 개시일 당시 소외 회사의 단체협약에서 '통상임금은 기본급의 60%로 한다'라고 규정하고 있는바, 위 단체협약 규정에 따른 통상임금을 기초로 원고의 육아휴직급여를 산정한 것은 적법하다.

(나) 2015.8.24.변경된 「통상임금 해석 변경에 따른 모성보호급여 처리지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)에 의하면 대법원 2012다94643 전원합의체 판결이 선고된 2013. 12. 18. 이전에 지급이 종료된 육아휴직급여의 경우에는 소멸시효기간(피고가 제출한 답변서에는 '제소기간'이라고 기재하였으나, 이 사건 지침의 내용 및 변론의 취지에 의하면 이는 '소멸시효기간'의 오기로 보인다) 도과하지 않은 경우에 한하여 육아휴직급여를 재산정하여 차액을 지급할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 지침에 따르면 원고의 육아휴직급여청구권은 이미 소멸시효기간이 도과하였으므로, 원고는 육아휴직급여 차액 지급 대상에 해당하지 않는다.

나. 판단

(1) 육아휴직급여 산정의 기초가 되는 통상임금의 범위에 관한 주장에 대하여

가 관련 법령 및 법리고용보험법 시행령 제95조 제1항에 의하면, 고용보험법 제70조 제3항에 따른 육아휴직급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 근로기준법에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 급액을 말한다고 규정하고 있다.

어떠한 임금이 통상임금이 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 '정기적 · 일률적·고정적'으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 구체적으로 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ① '정기성'을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급됨을 의미하고, ② '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 의미하며, ③ '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것임이 확정되어 있는 성질'을 의미한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

한편, 성질상 근로기준법 상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사간에 합의하였다 하더라도 그러한 합의는 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 무효이다.

() 판단

갑 제1, 5 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 육아휴직 개시 당시 기본급 명목으로 매월 정기적으로 3,325,766원의 고정급을 받고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 임금 중 기본급은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 성질상 그 전부가 근로기준법 상 통상임금에 해당한다. 따라서 소외 회사의 단체협약에서 기본급의 60%만을 통상임금으로 하고 일부를 통상임금에서 제외하기로 정하였다고 하더라도 위와 같은 단체협약의 규정은 무효이고, 원고의 육아휴직급 여액은 기본급 전부를 통상임금에 포함시켜 산정되어야 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 소멸시효 완성 여부에 관한 주장에 대하여

피고는 당초 원고가 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정 적용 대상이 아님을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 소멸시효기간도과 주장은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였고, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 소멸시효기간 도과 사유를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않는다.

가사 그렇지 않다고 하더라도, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것으로 규정하고 있고 고용보험법 제107조 제2항에서는 위 소멸시효는 육아휴직급여 신청으로 중단하도록 규정하고 있으므로 육아휴직 최종일로부터 3년이 경과하기 전에는 육아휴직급여 신청을 할 수 있다고 할 것이고, 원고가 육아휴직 최종일인 2012. 4. 26.부터 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2015. 3. 26. 이 사건 신청을 하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 이 사건 신청은 적법하다[더욱이 이 사안의 경우 원고가 기존에 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 고용보험법 시행령 제95조에 따른 육아휴직급여를 신청하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고로서는 위 법령에 따른 육아휴직급여를 지급할 의무가 있으므로, 원고의 기존 신청 (2011.8.27. ~ 2012.12.10.)안에 이 사건 차액지급 신청이 포함되어 있다고 못 볼 바도 아니다.

따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.