서울행정법원 2016.4.1. 선고 2015구단56895 판결

가. 원고는 B 주식회사(이하 소외 회사)에 입사하여 근무하다가 2011. 7. 12.에 자녀를 출산하고, 2011. 11. 6.부터 2012. 6. 5.까지 육아휴직을 하였다. 나. 원고는 피고에게 육아휴직급여를 신청하였고, 피고는 원고의 임금 중 기본급의 60%를 통상임금으로 한다는 2010년도 단체협약을 근거로 원고의 통상임금을 기본급 2,160,361원의 60%인 1,296,216원으로 보아, 고용보험법 시행령 제95조에 의거에 따라

산정한 육아휴직급여를 아래 표와 같이 지급하였다.

다. 원고는 2015. 4. 3. 피고에게 통상임금을 기본급의 60%로 산정한 것은 위법하다며 통상임금을 기본급의 전액으로 재산정한 육아휴직급여와 이미 피고가 원고에게 지급한 위 육아휴직급여의 차액 2,549,010원 1)을 지급하여 줄 것을 신청(이하 이 사건 신청)하였고, 이에 대하여 피고는 2015. 4. 28. 원고에게, '대법원 전원합의체 판결(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결) 이전에 육아휴직기간이 종료되어 통상임금 재산정 적용 대상이 아님을 알려드립니다.'라는 내용의 회신(이하 이 사건 처분)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3, 을 1, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

행정소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 하는바, 원고는 피고로부터 마지막 육아휴직급여를 지급받은 2012. 6. 25. 무렵 육아휴직급여 결정이 있음을 알았다고 할 것인바, 이 사건 소는 그로부터 90일이 도과한 후인 2015. 5. 4. 제기되었으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

나. 판단

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992, 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 643 판결 등 참조).

살피건대, 피고의 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청을 거부한 것으로서 원고는 이 사건 처분이 있었던 2015. 4. 28.부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 할 수 없다. 피고의 본안전항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고의 기본급 2,160,361원은 정기적·일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 그 전부가 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 기본급 전부를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여와 원고가 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

1) 고용보험법 시행령 제95조 제1항에 의하면, 고용보험법 제70조 제3항에 따른 육아휴직 급여는 육아휴직 개시일을 기준으로 「근로기준법」에 따라 산정한 월 통상임금의 100분의 40에 해당하는 금액을 월별 지급액으로 한다고 규정하고 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금이란 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급급액을 말한다고 규정하고 있다.

어떠한 임금이 통상임금이 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로 자에게 지급되는 금품으로서 '정기적·일률적 · 고정적'으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로 시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약 정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

구체적으로 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ① '정기성'을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급됨을 의미하고, ② '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것을 의미하며, ③ '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것임이 확정되어 있는 성질'을 의미한다( 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

2) 이 사건에서 보건대, 갑 2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2011년도 1월부터 7월까지 정기적·일률적 · 고정적으로 기본급 2,160,361원을 지급받아왔는바, 원고의 통상임금은 2,160,361원이다. 따라서 피고가 원고의 통상임금을 위 단체협약에 따라 위 기본급의 60%로 산정하고, 이에 기초하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

3) 이에 대하여 피고는 원고의 이 사건 신청 중 2011. 11. 6.부터 2012. 3. 5.까지의 기간(위 표 기재 순번 1 내지 4 부분)에 대한 육아휴직급여청구권은 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.

살피건대, 피고는 당초 원고가 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정 적용 대상이 아님을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 소멸시효기간 도과 주장은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였고, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 소멸시효기간 도과 사유를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않는다.

가사 그렇지 않다고 하더라도, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것으로 규정하고 있고 고용보험법 제107조 제2항에서는 위 소멸시효는 육아휴직급여 신청으로 중단하도록 규정하고 있으므로 육아휴직 최종일로부터 3년이 경과하기 전에는 육아휴직급여 신청을 할 수 있다고 할 것이고, 원고가 육아휴직 최종일인 2012. 6. 5.부터 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2015. 4. 3. 이 사건 신청을 하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고의 이 사건 신청은 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다[더욱이 이 사안의 경우 원고가 기존에 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 고용보험법 시행령 제95조에 따른 육아휴 직급여를 신청하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고로서는 위 법령에 따른 육아휴직급여를 지급할 의무가 있으므로, 원고의 기존 신청(2011. 12. 6. ~ 2012. 6. 11.) ) 안에 이 사건 차액지급 신청이 포함되어 있다고 못 볼 바도 아니다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다.