원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 제때 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2008. 8. 8.경 피해자 G에게 “서울 강남구 H 소재 부동산 등 개발사업을 하고 있는데, 운영자금 1억 원을 빌려주면 매월 이자로 180만 원을 주고 원금은 3개월 뒤에 갚아주겠다.”라고 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1억 원을 송금 받아 편취하였다는 것이다.

원심판결

이유에 의하면, 원심은 변제능력 없는 피고인이 3개월 후에 변제할 것을 약속하며 1억 원(이하 ‘이 사건 차용금’이라 한다)을 빌린 사정만으로도 피해자를 기망한 사실이 인정되고, 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제능력이 없었다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 이후에 경제사정의 변화로 차용금을 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없다.

한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2893 판결 참조). 3. 위 법리에 따라 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 원심은 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제능력이 없었다고 판단하였다.

그런데 기록에 의하면,...