대한주택공사(소송대리인 변호사 이남신)

서울특별시 강동구청장(소송대리인 변호사 곽창욱)

대법원 1985. 7. 9. 선고 83누473판결

피고가 1982. 9. 7. 원고에 대하여 한 과태료 금87,437,360원의 부과처분중 금63,210,360원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

피고가 1982. 9. 7. 원고에 대하여 한 과태료 금87,437,360원의 부과처분을 취소한다, 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결.

(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(처분통지) 2 (수도요금고지서), 을 제1호증 (하가증), 을 제2호증 (복명서), 을 제3호증 (조사서), 을 제4호증 (과태료처분), 을 제5호증 1 (조치의뢰) 2 (절단통보) 3 (회시), 을 제8호증의 1 (시행승인 신청) 2 (납입통지원표) 3 (준공계), 을 제9호증의 1,2 (개전통보 및 동 내용), 을 제10호증의 1 내지 12 (각 급수량점검원부), 을 제15호증의 1,2 (분양안내공고 표지 및 동 내용), 을 제20호증 (시장시설 보완 및 개장승인신청서 처리공문), 환송전 담심증인 심재헌의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2,3 (각 관리협약서), 같은 이기만의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제16,18호증 (각 경위서), 을 제17호증 (하자보수신청회신)의 각 기재와 위 이기만, 환송전 당심증인 김흥기의 각 증언 및 위 심재헌의 일부증언 (뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980. 4. 1. 원고 신축의 서울 강동구 둔촌동 112의 4 지상 둔촌 주공아파트내 둔촌 제일종합상가 "나" "다" "라" 3동에 각 동마다 지상층 매장과 기계실 및 1,2층 화장실에만 급수관을 배관하는 내용의 급수공사를 신청, 동월 18. 피고의 승인을 받아 동년 12. 24. 까지 사이에 동 급수공사를 시행함에 있어서, 그 분양 당초부터 급수시설이 필연적으로 요구되는 위 상가 1,2층 매장에 급수 시설을 하기 위하여 위 "나"동의 경우에는 1,2층 화장실 양수기(계량기) 통과전의 25미리미터 급수관에다 같은 크기의 급수관을, 위 "다"동의 경우에는 2층 화장실 양수기 통과전의 50미리미터 급수관에다 13미리미터 급수관 4개를, 위 "라" 동의 경우에는 2층 화장실 양수기 통과전의 50미리미터 급수관에다 25미리미터 급수관을 각 피고의 승인도 없이 부정으로 연결하여 위 "나"동의 명동스넥외 8개 점포와 "다"동의 경화루 외 3개 점포, "라" 동의 백성세탁소 외 8개 점포등 합계 22개의 점포에 추가 급수공사를 시공한 후 각 그 수도 끝부분을 막아둔채 위 점포들을 분양하였는데, 그 후 위 점포를 분양받은 상인들로 부터 급수요청을 받게되자 대부분의 점포에 대하여는 원고 공사의 둔촌관리소 영선계 직원으로 하여금, 그밖의 일부 점포에 대하여는 위 원고 공사 둔촌관리소장의 지시 아래 각 입주 상인들로 하여금 수도 끝부분의 막은 곳을 트고 배관연결을 하도록 하여 위 둔촌제일종합상가가 개점한 1981. 3. 31. 부터 피고에 의하여 위 부정 급수관이 절단된 1982. 9. 6. 까지 입주 상인들로 하여금 무단으로 부정급수를 사용하도록 한 사실, 한편 원고는 1980. 8. 30. 경부터 1981. 3. 11. 경 까지 사이에 위 상가 점포들을 분양하여 위 상가 개점일까지 그 분양대금 전액을 지급받고 상인들을 입주시켰으나 위 대부분의 점포들에 대하여 아직 그 소유명의가 상인들에게 넘겨지지도 아니하였을 뿐더러 1982. 5. 6. 경 위 점포 소유 상인들이 설립한 둔촌 종합상가 주식회사 명의로 시장개설허가를 받기까지는 그에 대한 적절한 관리자도 없었으므로 1980. 11. 경 위 3동의 상가에 대하여 각 동별로 자영회를 조직하도록 하여 위 상가의 옥내 관리만 동 자영회에 위양하고 전기, 수도 등에 관한 것은 계속하여 원고가 관리하다가 위와 같이 1982. 5. 6. 새로이 발족된 둔촌 종합상가 주식회사 명의로 시장개설허가가 되자 비로소 그 관리권 일체를 동회사에 넘겨준 사실, 이에 피고는 1982. 8. 경 위와 같은 부정급수공사 및 급수도용사실을 적발, 조사하여 서울특별시 급수조례 및 동 시행규칙의 관계규정에 따라 위 1981. 3. 31.부터 1982. 5. 5. 까지의 급수사용료를 금13,423,280원, 1982. 5. 6.부터 1982. 9. 6. 까지의 급수사용료를 금4,845,400원, 합계금 18,268,680원으로 산정한 다음 1982. 9. 7. 원고로 부터 위 금13,423,280원, 위 둔촌 종합상가 주식회사로 부터 위 금4,845,400원을 각 추징 결정함과 동시에, 원고의 위 소위는 (1) 사기 기타 부정한 방법으로 급수사용료의 징수를 면한 경우에 해당한다 하여 위 급수조례 제34조 제1항 에 의한 위 급수사용료 전부의 3배 또는 5배인 과태료 금83,417,360원, (2) 피고 승인없이 위 3개동의 상가에 대한 공사를 시행하여 급수를 도용한 것이라 하여 같은조례 제34조 제2항에 의한 과태료 금 1,500,000원, (3) 위 3개동의 상가에 대하여 피고의 승인없이 급수공사를 시행하여 시설분담금 (1개동당 금280,000원) 의 징수를 면한 것이라 하여 같은조례 제34조 제3항에 의한 과태료 금2,520,000 (= 금280,000원 ｘ 3 ｘ 3개동) 합계금 87,437,360원의 과태료를 원고에게 부과한 주문기재의 이건 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하여 원고공사는 이건 상가 점포 입주 상인들의 위와 같은 급수 도용사실을 사후에 알았다는 취지의 증언부분은 전시 각 증거에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.

원고 소송대리인은, ① 위 급수조례 제34조 제1항에 의한 과태료에 관하여는 첫째 위 상가건물 3개동에 위와 같이 피고의 승인없이 급수공사를 한 것은 입주자의 형편에 따라 장차 급수가 필요할 때에 피고의 승인을 얻어 물을 사용하기 위하여 우선 급수공사만 해둔 것인데, 1980. 11. 상가 입주자들로 구성된 자영회가 원고로 부터 위 상가의 옥내 관리를 위탁받은 후 그들 마음대로 원고 공사 모르게 급수를 도용한 것으로 원고는 위 급수시설의 실질적인 소유자도 관리인도 아니고 위 급수의 사용자도 아니어서 급수사용료을 면탈한 사실이 없고, 더구나 1982. 5. 6. 이후 부터는 새로이 시장개설허가 명의자인 둔촌 제일종합상가 주식회사에게 위 상가의 관리권이 넘어감으로써 원고는 그 관리자도 아니어서 입주 상인들의 급수사용료는 아무런 관련이 없음에도 불구하고 피고는 원고에게 그 이후의 급수사용료 금4,845,400원에 대한 과태료까지 부과하였고, 또 위 급수조례 제34조 제1항은 시장(위 급수조례 제41조 제1호의 규정에 의하여 구청장 위임 사무로되어있다)의 승인을 얻어서 급수공사를 한 자가 사기 기타 부정한 방법으로 그 요금의 징수를 면한 경우에만 적용되고 이건과 같이 처음부터 시장의 승인없이 급수공사를하여 물을 사용한 경우에는 적용되지 아니하며, ② 위 조례 제34조 제2항에 의한 과태료에 관하여는 원고의 위 소위가 동 조례 제34조 제1항에 해당한다면 이는 급수도용이 아니므로 위 급수조례 제32조 제1항 제2호에 해당하지 아니하며, 또 이건 추가 급수공사는 위 급수조례 제6조 제1항 단서, 동 시행규칙 제2조 제1호 소정의 옥내 급수공사로서 시장의 승인이 필요없는 경미한 공사이므로 위 급수조례 제32조 제1항 제3호에도 해당하지 아니하므로 위 급수조례 제34조 제2항에 의하여 과태료 처분을 할 수는 없는 것이고 설사 원고의 위 소위가 위 급수조례 제32조 제1항 제3호에 해당한다 할지라도 위 추가급수공사 당시의 위 급수조례 제34조 제2항에 의하면 금50,000원 이하의 과태료를 부과할 수 있는 터이어서 3개동의 상가건물에 대한 과태료를 합산한다 하더라도 금150,0000원을 넘을 수는 없는 것이므로 이를 초과하는 부분은 위법하다 할 것이고, ③ 위 급수조례 제34조 제3항에 의한 과태료에 관하여는 위와 같이 이건 공사에 관하여는 시장의 승인이 필요없는 바이어서 원고의 위 소위는 위 급수조례 34조 제3항에 해당하지 아니하고 설사 이에 해당한다 할지라도 동조례 조항의 모법은 지방자치법 제128조 제2항 이 아니라 동법 제9조 라 할 것이므로 위 조례 조항에 의한 과태료는 지방자치법 제9조 와 벌금 등 임시조치법 제4조 제3항 에 의하여 금50,000원을 초과할 수 없는 것이어서 이건 3개동의 상가건물에 대한 과태료를 합산하더라도 금150,000원의 한도에서 유효하고 이를 초과하는 부분은 위법하므로, 피고의 이건 과태료 부과처분은 어느모로 보나 위법하여 그 취소를 면할 수 없다고 주장한다.

(2) 먼저 위 급수조례 제34조 제1항에 의한 과태료에 관하여 보건대, 우선 이건 상가 입주자들이 위와 같이 부정급수를 사용하게 된 것은 원고공사 둔촌관리소 직원의 시공 및 그 관리소장의 지시에 따른 것으로 원고 모르게 이루어진 것이 아님은 앞서 인정한 바와 같고, 또 위 인정 사실을 위 급수조례 제2조 제5호, 제30조 제2항 등의 각 규정에 비추어 보면 원고는 그가 위 상가의 관리권을 위 둔촌종합상가 주식회사에게 넘겨주지 이전인 1982. 5. 5. 까지는 위 상가 점포의 관리인으로서 위 급수조례에 의한 급수사용료 납부의무가 있고 1982. 5. 6. 이후의 급수사용료에 대하여만 그 납부의무가 없다 할 것이며, 위 급수조례 제34조 제1항은 그 모법인 지방자치법 제128조 제2항 의 위임에 의한 것으로 정당하게 금수 사용승인을 받고 급수를 사용한 자가 부정한 방법으로 그 요금의 징수를 면한 경우 뿐만 아니라 급수사용 승인을 받아 급수시설을 적법하게 시공하는 자가 양수기 통과전의 급수관에다 승인도 받지 아니한 또다른 급수관을 연결하는 등 부정한 방법으로 급수관을 추가 시공함으로써 그 요금의 징수를 면한 경우도 포함된다 할 것이므로, 피고의 위 과태료 부과는 위 1982. 5. 6. 이후의 급수사용료 금 4,845,400원에 대한 과태료 금24,227,000원 (=금4,845,400 ｘ 5) 을 제외한 부분은 적법하다 할 것이다.

다음 위 급수조례 제34조 제2항에 의한 과태료에 관하여 보건대, 1981. 4. 4. 신설된 지방자치에 관한 임시조치법 제10조의 2 에 의하면 도와 서울특별시 및 직할시에 대하여 조례로서 벌칙을 제정할 수 있는 위임의 범위를 금500,000원 이하로 규정하고 있고 동 위임규정에 의하여 1981. 8. 10. 개정된 위 급수조례 제34조 제2항은 종전에 50,000원 이하로 규정하고 있던 과태료 액수를 500,000원 이하로 인상하여 규정하고 있는 바, 원고의 이건 소위가 위 급수조례 제34조 제 1항에 해당한다고 하여 그것이 급수도용이 아니어서 위 급수조례 제32조 제1항 제2호에 해당하지 아니한다고 할 수는 없는 법리이고 원고는 앞서 본 바와 같이 피고의 승인없이 공사를 시행한 자로서 뿐만 아니라 위3개동의 상가 22개 점포에 대한 관리자로서 그의 부정급수공사로 인한 급수 도용에 관하여 책임을 져야 할 것인데 원고 관리하의 급수도용은 위법과 조례의 개정후인 1982. 5. 5. 까지 계속되었으므로 원고의 이건 소위는 이점에서 위 조례 조항에 해당한다 할 것이고 피고가 부과한 위 과태료 금1,500,000원은 위와 같은 원고의 수개의 위법행위에 대한 과태료를 합산한 것으로 적법하다 할 것이어서 원고 소송대리인의 위 주장은 위 급수조례 제32조 제1항 제3호 소정의 "시장의 승인없이 공사를 시행한 자"로서의 책임에 관한 부분은 따져 볼 것도 없이 그 이유가 없다 할 것이다.

끝으로 위 급수조례 제34조 제3항에 의한 과태료에 관하여 보건대, 원고의 이건 추가 급수공사는 양수기 설치 이전의 급수관에다 다른 급수관을 연결하는 공사이어서 위 급수조례 및 동 시행규칙의 해석상 피고의 승인을 요한다 할 것이고, 위 급수조례 제34조 제3항은 지방자치법 제128조 제2항 의 위임에 따른 적법한 규정으로 위와 같이 피고의 승인을 얻어 급수공사를 시행함에 있어서 그 승인없는 추가공사를 시행함으로써 그에 대한 분담금을 면한 경우도 동 조례 조항에 해당한다 할 것이므로 위 3개동의 상가건물에 관한 과태료 합산액 금2,520,000원을 부과한 조치 역시 적법하고, 원고 소송대리인의 위 주장 또한 그 이유가 없다 할 것이다.

그리고 위 급수조례 제34조 및 동 시행규칙 제29조 등의 각 규정에 의하면 위 각 과태료는 병과할 수 있다 할 것이므로 피고가 원고에 대하여 한 이건 과태료 금 87,437,360원의 부과처분은 위 인정의 합계금 63,210,360원 (=금 87,437,360원 - 금 24,227,000원)의 범위내에서 적법하고 이를 초과하는 부분만이 위법하다 하 것이다.

(3) 그렇다면 원고의 이건 청구는 피고의 위 과태료 금 87,437,360원의 부과처분중 금 63,210,360원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송총비용은 이를 원,피고 일부씩 분담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.