2015나2034749 양수금

1. A

2. B

파산채무자 C지역 주택조합의 소송수계인 파산관재인 S

서울중앙지방법원 2015. 6. 5. 선고 2014가합528121 판결

2017. 11. 15.

2017. 12. 6.

1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

원고들의 파산채무자 C지역주택조합에 대한 파산채권은 47억 원 및 이에 대한

2013. 11. 27.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다(원고들은

명시적으로 청구원인을 구분하지는 않았으나, 주위적으로 양수금의, 예비적으로 ① 분 양대금 및 대여금, ② 민법 제35조 제1항에 기한 손해배상금의 지급을 구하다가 이 법원에서 파산채권의 확정을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다.).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 101,000,000원 및 이에 대하여 2013. 11. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실가. 당사자의 관계

C지역주택조합(이하 '소외 조합'이라고 한다)은 서울 동작구 D 일대에서 주택법에 의한 공동주택건설사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 추진하기 위해 2008. 11.26. 동작구청장의 조합설립인가를 받아 설립된 주택조합이고, 주식회사 E(이하 'E'이라고 한다)은 주택건설사업 등을 영위하는 회사이다.

나. 업무대행용역계약의 체결

E은 2008. 8. 5. 소외 조합과 사이에 이 사건 사업 시행에 따른 제반 업무를 위탁 받아 처리한 뒤 용역비를 지급받기로 하는 내용의 업무대행용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 용역계약의 주요 내용은 다음과 같다.

제4조(용역의 범위 및 의무)

① E이 소외 조합으로부터 위탁받아 처리할 제반 업무는 다음과 같다.

1. 조합 관련 업무 및 조합원 관리업무

2. 시공사 관련 업무

3. 사업부지 매입 및 도로, 학교부지 매입업무

4. 기타 업무

제7조(용역의 대가)

소외 조합은 E이 본 사업을 위하여 진입로 확보에 따른 토지매입 및 공사, 학교체육관 공사, 사업부지 토지매입, 인•허가 진행 등에 따라 E이 자금을 투입하고 사업을 진행하는 용 역의 대가로 실투입금액의 30% 이내에 해당하는 금액을 조합설립인가 후 3개월 이내에 지급하기로 한다.

제 8조(업무추진비)

① E은 소외 조합의 조합원으로부터 업무추진비 명목으로 세대당 1,500만 원을 지급받기로 한다.

② 상기 1항의 업무추진비는 E 단독 명의의 계좌를 개설하여 소외 조합의 조합원으로부터직접 수납받아, E이 임의 사용하기로 하고, 소외 조합에 별도로 정산하지 않는다.

제9조(사업비, 토지비 투입 및 정산)

① E은 상기 제4조 제1항의 각 호의 업무 및 본 조합 사업과 관련한 업무를 추진하기 위하여 필요한 자금을 선투입하기로 하며, 금융권으로부터 본 사업과 관련한 자금이 대출될 때 E의 선투입금을 정산하기로 한다.

② 상기 1항과 관련하여 소외 조합이 E에 조합설립인가 후 3개월 이내에 정산완료하지 않은 미정산금액에 대하여는 E이 소외 조합에 지급을 요청할 경우 소외 조합은 즉시 지급하기로 한다.

다. E 의 채권양도

1) E은 2008. 5. 30. 원고들 및 F, G, H, I, J, K, L, M(이하 '원고들 외 8인'이라고 한다)에게 다음과 같은 내용의 확약서(이하 '이 사건 확약서'라고 한다)를 작성해 주었다.

확 약 서

갑(권리자) : 원고들 외 8인

을(의무자) : E

상기 ‘갑'과 ‘을'은 ‘을'이 건축 후 분양하는 별지 목록 부동산(이하 ‘해당 부동산물건'이라 함)에 대하여 ‘갑'이 분양대금의 총액인 일금 4,728,000,000원을 정히 완납하였음을 상호확인한다. 또한 ‘을'은 해당 부동산의 건축이 완료되어 ‘갑'에게 소유권이전이 가능한 시점에서는 즉시 ‘갑'에게 통지를 해야 하며 ‘을'은 통지와 동시에 소유권이전에 필요한 관련 서류의 일체를 ‘갑'에게 교부하고 ‘갑'은 ‘을'에게 서류를 받은 즉시 소유권이전을 완료하고 본확약서의 이행이 종료된다. 또한 ‘을'이 ‘갑'에게 소유권이전의 시점에서 ‘갑'의 분양대금을반환하는 경우 소유권이전의 조건보다 우선하여 본 확약서의 효력은 즉시 종료되는 것으로한다.

2) E은 2013. 11.경 원고들에게 이 사건 확약서에 따른 채무의 이행과 관련하여 소 외 조합 등에 대한 아래 채권을 양도하고, 2013. 11. 25. 소외 조합에 위 채권양도사실을 통지하였다. 위 채권양도통지는 2013. 11. 26. 소외 조합에 도달하였다(아래 채권의표시에서 양도인 "갑"은 E을, 양수인 "을''은 원고들을 각 의미한다.).

＜채권의 표시＞

채권자: E(양도인 “갑”)

채무자: 소외 조합 및 소외 조합의 각 조합원들

양도 대상 채권 : 양도인 "갑”이 서울 동작구 N 소재 소외 조합 및 그 조합원에 대하여 가 지는 채권 등 권리 일체

채권양도의 범위 : 양수인 “을”의 양도인 “갑”에 대한 채권 4,700,000,000원 및 이에 대한 2013. 2. 1.부터 다 갚는 날까지의 연 20%의 비율에 의한 지연이자의전부 만족시까지의 금원

라. E 대표이사 0 등에 대한 형사판결

1) E의 대표이사 0는 소외 조합의 아파트 분양권을 마치 정상적으로 매도하는 것처럼 속여 다수의 피해자들로부터 분양대금 명목의 금원을 편취하였다는 범죄사실로징역 4년의 유죄판결을 선고받았다[서울중앙지방법원 2014. 7. 4. 선고 2013고합772,958(병합) 판결]. 제1심 판결은 서울중앙지방법원 2013고단4953, 5688(병합) 판결 및같은 법원 2014고단1671, 2204(병합) 판결과 병합되어 2015. 2. 12. 항소심 판결이 선고되었다[서울고등법원 2014노2037, 2932(병합), 2015노51(병합)]. 항소심 법원은 O가소외 조합의 아파트 분양권을 마치 정상적으로 매도하는 것처럼 속여 다수의 피해자들로부터 분양대금 명목의 금원을 편취하였다는 점에 대하여는 징역 4년의 유죄판결을선고하고, 병합된 범죄사실 중 배임의 점에 대하여는 0가 분양대금 명목으로 돈을 지급받은 피해자들에 대하여 민사상 채무를 부담함은 별론으로 하고 배임죄의 주체인'타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있지 않다는 이유로 무죄판결을 선고하였다. 항소심 판결은 2015. 4. 14. 대법원(2015도4107)에서 상고기각되어 그대로 확정되었다.

2) 소외 조합의 전 조합장 P과 E 대표이사 0는 소외 조합의 업무를 수행하면서 공모하여 소외 조합이 부담하지 않아도 되는 E의 사업권 인수대금을 지급하는 등 임무에 위배되는 행위를 함으로써 소외 조합에 손해를 가하였다는 등의 범죄사실로 각 징역 3년의 유죄판결을 선고받았다(서울고등법원 2014. 8. 21. 선고 2014노191 판결). 항소심 판결은 2015. 2. 12. 대법원(2014도11244)에서 상고기각되어 그대로 확정되었다.

마. 소외 조합의 파산선고 및 원고들의 파산채권신고

1) 소외 조합은 2016. 1. 27. 서울중앙지방법원 2015하합33호로 파산선고를 받았고,피고가 파산관재인으로 선임되어 이 사건 소송절차를 수계하였다.

2) 원고들은 위 파산절차에서 2016. 4. 6. '양수금 47억 원 및 이에 대한 2013. 11.

2.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 이자'를 파산채권으로 신고하였고, 피고 는 2017. 9. 21. 개최된 특별조사기일에서 위 채권에 대하여 전부 이의를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 44, 45, 46호증, 을 제9, 10호증 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구 부분 소의 적법 여부가. 소송수계신청의 적법 여부

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라고 한다) 제172조에서의 소송절차 수계는 회생채권확정의 일환으로 진행되는 것으로서 조사기간의 말일까지 이루어지는 관리인 등의 회생채권에 대한 이의를 기다려, 회생채권자가 그 권리의 확정을 위하여 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 신청하여야 하고, 소송수계에 있어서 상대방이 되는 관리인은 그 회생채권에 대한 이의자로서의 지위에서 당사자가 되는 것이므로, 당사자는 이의채권이 되지 아니한 상태에서 미리 소송수계신청을 할 수는 없다고 할 것이어서, 조사기간의 말일 이전에 소송수계신청을 하더라도 이는 부적법하다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결 참조). 이와 같은 법리는 파산채권확정과 관련된 채무자회생법 제464조에서의 소송절차 수계에서도 동일하게 원용할 수있다.

직권으로 이 사건 소송수계신청의 적법 여부에 관하여 본다.

이 사건 소송계속 중인 2016. 1. 27. 소외 조합에 대하여 파산선고의 결정이 내려졌 고, 소외 조합의 파산관재인이 2016. 2. 29. 소송절차 수계신청서를 이 법원에 제출한사실은 기록상 명백하다. 한편, 기초사실에서 본 바와 같이 원고들은 2016. 4. 6. 파산절차에서 양수금 채권을 파산채권으로 신고하였고, 소외 조합의 파산관재인은 특별조

사기일인 2017. 9. 21. 원고들이 신청한 파산채권에 대하여 전부 이의하였다. 이에 의 하면, 소외 조합의 파산관재인은 특별조사기일인 2017. 9. 21. 원고들이 신청한 파산채권을 전부 이의함으로써 비로소 이의자가 되었는데, 그럼에도 그 이전에 이 사건 소송절차의 수계를 신청한 것은 일응 부적법하다.

그러나 원고들은 위 특별조사기일부터 1개월 이내인 2017. 10. 11. 소외 조합의 파 산관재인을 상대로 이 사건 소를 파산채권확정의 소로 변경하는 내용의 청구취지 및원인 변경신청서를 제출하면서 당사자의 표시란에 '소송수계인 채무자 소외 조합의 파산관재인,이라고 기재하는 한편, 청구원인에서 '소외 조합이 파산선고를 받음에 따라양수금 47억 원 및 지연이자에 관하여 파산채권 신고를 하였으나 2017. 9. 21. 개최된채 권조사기일에서 소외 조합의 파산관재 인이 이 의를 제기 하였으므로, 채무자회 생법 제464조에 따라 이의자를 상대로 소송수계를 하여야 하나 이미 소외 조합의 파산관재인이 소송을 수계한 상태에 있으므로 청구취지 및 청구원인을 파산채권확정의 소로 변경한다.'는 내용을 명시한 사실은 기록상 명백하다. 이에 의하면, 피고의 소송절차 수계신청은 원고들이 2017. 10. 11. 청구취지 및 원인변경신청서를 제출함으로써 비로소 적법요건을 갖추게 되었다고 봄이 상당하다.

이하에서는 이 사건 소송수계신청이 적법함을 전제로 원고들의 주장 등에 대하여 본다.

나. 원고들의 주장 요지

소외 조합은 E에 이 사건 용역계약 제7조에 따라 E이 이 사건 사업을 진행하기 위 하여 투입한 실투입금액의 30%에 해당하는 금액을 용역의 대가로 지급하여야 한다. E은 이 사건 사업을 위하여 총 13,809,694,922원을 투입하였으므로, 소외 조합에 대하여

13,809,694,922원의 30%에 해당하는 4,142,908,476원의 용역대금채권을 가진다.

또한, E은 이 사건 용역계약 제8조에 따라 소외 조합의 조합원으로부터 업무추진비 명목으로 세대당 1,500만 원(부가가치세 별도)을 지급받을 권리가 있다. 그런데 소외조합은 일방적으로 E을 시행대행사의 지위에서 해임하고 새로운 시행대행사를 선정하여, 조합원으로 하여금 새로운 시행대행사에 업무추진비를 지급하게 하였다. 이에 따라E은 소외 조합의 조합원으로부터 지급받지 못한 업무추진비 합계 6,780,000,000원의손해를 입게 되었으므로, E은 소외 조합에 대하여 위 금액 상당의 손해배상채권을 가진다.

원고들은 E으로부터 위 용역대금채권 및 손해배상채권 중 47억 원 및 이에 대한 지연손해금을 양수하고, 위 양수금 채권을 소외 조합에 대한 파산절차에서 파산채권으로 신고하였으나 피고가 이의하였으므로, 원고들은 이의자인 피고를 상대로 이 사건소로써 원고들의 소외 조합에 대한 파산채권이 양수금 47억 원 및 이에 대한 지연손해금이라는 확정을 구한다.

다. 본안전항변

1) 피고의 부제소 합의 주장에 관한 판단

가) 주장의 요지

E은 소외 조합에 이 사건 용역계약과 관련된 일체의 민•형사상 소송을 제기하지 아니하겠다는 내용의 포기각서를 작성하였고, 이는 부제소 합의에 해당하므로, 이에 위배되어 제기된 원고들의 주위적 청구 부분의 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나) 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제13, 18, 26, 30호증의 각 기재

에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) E은 2009년 말경 직원들에게 급여를 지급하지 못할 정도로 재정 상황이 악화되어 있었고, 2010년부터 이 사건 용역계약에 따른 업무를 제대로 수행하지 못하였다.

(2) E은 2011. 3. 17. 이 사건 사업이 원만하게 진행되지 않을 경우 소외 조합의조합원들에 대한 업무추진비 채권을 포기하기로 하는 내용의 각서를 작성하였다.

(3) E은 그 이후에도 이 사건 용역계약에 따른 업무를 제대로 수행하지 못하였고, 2011. 12. 16. 소외 조합에 포기각서를 작성해 주었는데, 그 주요 내용은 다음과같다(여기서 "갑"은 소외 조합을, "을", "병"은 E을 의미한다. 이하 '이 사건 포기각서'라고 한다.).

포 기 각 서

서울시 동작구 D 일원 지역조택조합(이하 “갑”이라 한다)사업의 업무대행사 E 대표이사 0 (이하 “을”이라 한다)는 다음과 같은 사유로 인해 C지역조합과 2008. 8. 5. 체결한 업무대행용역계약서(이하 “용역계약서”라 한다) 체결로 인해 취득한 일체의 권리에 대해 본 포기각서를 제출함과 동시에 포기함을 확약합니다.

_ 다음一

1. “을”은 “용역계약서”에서 규정된 권리를 “갑”의 서면승낙 없이 임의로 불특정 다수의 제

3자에게 양도하여 사업에 혼란 및 장애를 초래하였고, “을” 직원들의 퇴사에 따라 2010 년 이후 “갑”으로부터 위임받은 용역업무를 제대로 수행하지 못하였으며, "을”의 재정상태 부실화에 따른 채무 문제로 다수의 채권자들이 “을”에게 권리행사를 진행하여 “을”의정상적인 회사 경영이 불가능해짐은 물론, 본 사업과 관련된 용역업무를 더 이상 수행할수 없는 상황임을 인정합니다.

2. “을”은 "용역계약서” 제7조(용역의 대가)와 제8조(업무추진비)에 명기된 “갑”과 “갑”의조합원으로부터 받을 어떤 종류의 대금 등이 일체 존재하지 않음을 확인하며 , 이와 관련

하여 “갑”과 “갑”의 조합원에게 일체의 이의제기 및 청구를 하지 않는다.

3. 본 포기각서 제출로 인해 조합가입계약서 제5조와 계약 당사자로서의 “병”의 권리는 실

권됨은 물론 "을”은 “갑”과 “갑”의 조합원에게 본 포기각서 및 “용역계약서”와 곤F련된

일체의 민형사상 소송을 제기치 아니하며, 이를 위반할 시 민형사상의 책임을 부담한다.

# 첨부 : 1. 법인인감증명서 각 1부

(4) 이 사건 포기각서에는 E의 법인인감 날인 없이 0의 서명만 되어 있고, 법인인감증명서를 첨부하는 것으로 기재되어 있음에도 법인인감증명서가 첨부되어 있지 아니 하다.

(5) E의 채권자인 T은 E의 소외 조합에 대한 이 사건 용역계약에 따른 용역비채권 중 384,790,959원에 대하여 추심명령을 받았다고 주장하며 2012. 12. 3. 소외 조합을 상대로 추심금 384,790,959원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 2015. 6. 26. 이 법원에서 "이 사건 포기각서 제3항은 E이 소외 조합을 상대로 이 사건 용역계약과 관련된 일체의 민사소송을 제기하지 않겠다는 취지로서 부제소 합의에 해당하고, 추심명령의 대상이 된 채권은 이 사건 용역계약에 기하여 발생한것이어서 부제소 합의의 범위에 포함된다.''는 이유로 소각하 판결을 선고받았다(서울고등법원 2014나58544). 항소심 판결은 2015. 11. 17. 상고기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2015다45468).

다) 판단

(1) 관련 법리

특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이 하 '부제소 합의'라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없

고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선 고 2011다80449 판결 참조).

이와 같은 법리는 부제소 합의가 있는 특정한 권리나 법률관계에서 발생한 채권 을 양수한 자가 그 채권의 이행을 구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용되고,다만 부제소 합의는 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조). 파산절차에서 이루어지는 파산채권의 신고 및 확정절차는 기본적으로 파산절차를 통하여 채권을 지급받기 위한 목적으로 진행되는 것이고, 이의자를 상대로 파산채권확정의 소를 제기하는 것도 결국소의 제기에 해당하므로, 위와 같은 법리는 부제소 합의가 있는 특정한 권리나 법률관계에서 발생한 채권을 양수한 자가 파산절차에서 그 양수 채권을 변제받기 위하여 파산채권확정의 소를 제기한 경우에도 그대로 적용된다.

(2) 앞에서 본 인정사실에 의하면, E이 소외 조합에 이 사건 포기각서 제3항과 같이 이 사건 용역계약과 관련된 일체의 민•형사상 소송을 제기하지 않겠다고 약정한합의는 그러한 합의에 이르게 된 경위와 문언의 내용에 비추어 볼 때 합의 당사자가합의시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것으로서 처분할 권리 있는 범위 내의 것일 뿐만 아니라 특정한 법률관계에 한정된 것이므로, 유효한 부제소 합의에 해당한다.

원고들이 E으로부터 양수받았다고 주장하는 채권은 이 사건 용역계약 제7조 및 제8조에 기하여 발생한 것이므로, 이는 부제소 합의에 범위에 포함된다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고들이 소외 조합에 대한 파산절차에서 양수

금 채권을 파산채권으로 신고하고, 그에 대하여 피고가 이의하자 이 법원에 피고를 상 대로 소로써 양수금 채권에 대한 파산채권의 확정을 구하는 주위적 청구 부분의 소는부제소 합의에 위배되는 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

2) 원고들의 주장과 이에 대한 판단

가) 이 사건 포기각서의 효력 부인 주장

(1) 주장의 요지

E의 대표이사 0는 이 사건 포기각서 작성 무렵 논의되었던 소외 조합의 E에 대 한 20억 원 또는 17억 원의 지급 조건이 누락되었음을 이유로 이 사건 포기각서의 작성을 거부하였는데, 소외 조합의 조합원 Q, R이 우선 이 사건 포기각서에 관한 논의가있었음을 보고하는 데 증거자료로 사용할 수 있도록 서명을 해주고, 포기각서의 구체적인 내용은 추후 법인인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하여 정식으로 포기각서를작성할 때 논의하자고 함에 따라 O가 서명만 하게 된 것이므로, 결국 이 사건 포기각서는 E이 그 내용에 동의하여 작성한 정식의 포기각서가 아니다.

(2) 판단

갑 제33, 34호증의 각 기재에 의하면, 0가 E의 채권자들이 소외 조합의 조합원 들을 상대로 제기한 추심금 청구사건(서울중앙지방법원 2014가합18013)에 증인으로 출석하여 "소외 조합의 총무 R과 감사 Q이'이 사건 포기각서는 정식의 서류가 아니고조합 등에 보고하기 위한 용도로 작성되는 것이다.'라고 말하여 서명만 한 것이다."라는 취지로 증언하고, 같은 취지의 확인서를 작성한 사실은 인정된다.

그러나 일정한 법률행위를 함에 있어 서명이 가지는 통상적인 의미에 비추어 볼 때, O가 E의 대표이사로서 이 사건 포기각서에 서명한 이상 O는 E을 대표하여 부제소

합의 조항을 포함하여 이 사건 포기각서에 포함된 내용에 관한 E의 확정적인 의사를 표시하였던 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 포기각서에 E의 법인 인감이 날인되지 않았다거나 법인인감증명서가 첨부되지 않았다고 하여 달리 볼 수 없다.

원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 조건 불성취 주장

(1) 주장의 요지

이 사건 포기각서는 E과 분양계약을 체결한 계약자 20명의 계약금 합계 17억 5,000만 원을 소외 조합이 E에 지급하는 것을 조건으로 작성된 것인데, 소외 조합이이를 지급하지 않았으므로, 이 사건 포기각서는 아직 그 효력이 발생하지 않았다.

(2) 판단

조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의 존케 하는 법률행위의 부관으로서 당해 법률행위를 구성하는 의사표시의 일체적인 내용을 이루는 것이므로, 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되는것은 아니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다10797 판결 등 참조).

갑 제20, 33, 34, 41, 42호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 포기각서가 작성될 무렵 소외 조합이 E에 20억 원 또는 17억 원을 지급하는 것에 관한 논의가 있었던 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 포기각서 자체에 그 효력의 발생,소멸 등과 관련하여아무런 조건이 부기되어 있지 않은 점, 원고들이 이 법원에 제출한 갑 제 41, 42호증의 각 기재를 살펴보아도 P이나 R의 진술 취지는 협의 과정에서 0가 E과 분양계약서

를 작성한 20명의 계약금 지급내역서 등을 제시하며 금전의 지급을 요구하였다는 것일 뿐 위 지급내역서상 금액을 소외 조합이 E에 지급하기로 약정하였다는 것은 아닌 점등에 비추어 볼 때, 그와 같은 논의가 있었다는 사정만으로 이 사건 포기각서상 부제소 합의가 소외 조합이 E에 해당 금원을 지급하는 것을 조건으로 하여 성립한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 착오 취소 주장

(1) 주장의 요지

만약 이 사건 포기각서가 Q, R의 소외 조합에 대한 보고용 자료가 아니라 정식 의 문서라면, O는 이 사건 포기각서에 대한 서명의 의미를 착오한 것이고, 또한 소외조합이 E에 20명의 계약금 17억 5,000만 원을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 포기각서가 작성된 것이 아니라면, O는 이에 관하여도 착오한 것이어서 이는 법률행위 내용의 중요 부분의 착오에 해당한다. E은 2015. 4. 3. 위와 같은 착오를 이유로 이 사건포기각서상 의사표시를 취소하였으므로, 이 사건 포기각서는 효력을 상실하였다.

(2) 판단

착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2008. 1.17. 선고 2007다74188 판결 등 참조).

우선, 0가 이 사건 포기각서가 단지 보고용 자료일 뿐이라고 착오하였다는 점에 관하여 보건대, 0가 서울중앙지방법원 2014가합18013 사건에서 이 사건 포기각서가

정식의 서류가 아니고 보고용으로 작성된 것이라는 취지로 증언한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이 사건 포기각서의 기재 형식 및 내용, 0가 이 사건 포기각서에 대표이사로서 서명까지 한 점에 비추어 이 사건 포기각서가 단순히 보고용으로 작성된 것이라는 0의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 달리 0가 이 사건 포기각서의 성격에 관하여 착오하였다거나 그것이 보고용 문서가 아니라는 점에 대한 착오가 없었다면 이 사건 포기각서를 작성하지 않았으리라고 인정할 증거가 부족하다.

다음으로, 0가 소외 조합으로부터 17억 5,000만 원을 지급받는 것을 조건으로 이 사건 포기각서가 작성되는 것이라고 착오하였다는 점에 관하여 보건대, 이 사건 포기각서가 작성될 무렵 소외 조합이 E에 17억 5,000만 원을 지급하는 것에 관한 논의가있었으나 결국 그와 같은 금전 지급 조건이 부가되지 않은 채 이 사건 포기각서가 작성된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 당시 O가 이 사건 포기각서를 작성하면 소외 조합이 위 돈을 지급할 것이라고 착오하였다거나 그와 같은 착오가 없었다면 이 사건 포기각서를 작성하지 않았으리라고 인정할 증거도 부족하다.

설령 O가 내심으로 소외 조합으로부터 17억 5,000만 원을 지급받는 것을 조건으 로 이 사건 포기각서를 작성하거나 단지 보고용 문건이라고만 생각하고 이 사건 포기각서를 작성하였다고 하더라도, 그와 같은 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있어야 할 것인데, 원고들이 제출한 증거들만으로는 O가 그와 같은 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 소외 조합에 표시하였다거나 그러한 동기가 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증

거가 없다.

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 이사회 결의 부존재 주장

(1) 주장의 요지

이 사건 용역계약에 따른 채권을 포기하는 것은 E의 중요한 자산의 처분에 해당 하므로, 이사회의 결의가 필요하다. 그러나 이 사건 포기각서 작성 당시 0는 E의 이사회 결의를 거치지 않았고, 소외 조합은 E의 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수있었으므로, 이 사건 포기각서에 기한 의사표시는 무효이다.

(2) 판단

주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장•입증하여야한다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결 등 참조).

앞에서 본 인정사실 등에 의하면, 이 사건 용역계약에 따른 채권을 포기하는 것 은 E의 중요한 자산의 처분에 해당한다고 볼 수 있으므로, 일응 이 사건 용역계약에따른 채권을 포기하기 위하여는 E의 이사회 결의가 필요하다.

그러나 이사회의 결의가 없음을 이유로 이 사건 포기각서의 효력을 부정하기 위 하여는 소외 조합이 E의 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음이 증명되어야 하는데, 갑 제37 내지 40, 43호증의 각 기재 등 원고들이 제출하는 증거만으로는

이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 예비적 청구 부분 소의 적법 여부가. 원고들의 주장 요지

소외 조합은 2006. 10. 12. E과 이 사건 사업에 관한 시행대행계약을 체결하면서 E 에 분양계약 체결 및 자금조달에 관한 대리권을 수여하였다. 원고들은 소외 조합의 대리인인 E과 분양계약 또는 금전소비대차계약을 체결하고 분양대금 등 명목으로 돈을송금하였으므로, 소외 조합은 원고들에게 이를 반환하거나 변제할 의무가 있다.

한편, E에 분양계약 체결 또는 자금조달에 관한 대리권이 존재하지 않는다면, 이는 소외 조합의 전 조합장 보이 적법한 절차를 거치지 않고 E과 이 사건 사업에 관한 시행대행계약을 체결하였기 때문이다. 원고들은 日의 위법한 직무행위를 신뢰하여 E과 분양계약 또는 금전소비대차계약을 체결하고 분양대금 등 명목으로 돈을 송금하여 해당금액 상당의 손해를 입었으므로, 소외 조합은 민법 제35조에 따라 원고들에게 손해를배상할 책임이 있다.

나. 직권판단

파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여서만 채권확정의 소를 제기하거나 파 산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계할 수 있으므로, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장할 수는 없으며, 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액이나 새롭게 우선권을 주장할 수는 없고, 따라서 채권표에 기재되지 않은 권리, 액, 우선권의 유무 등의 확정을 구하는 파산채권확정의 소 또는 채권표에 기재되지 않은 권리에 관하여 소송이 계속되어 있는 경우의 그 수계신청 등은 모두 부적법하며, 파산채권

확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조).

원고들이 예비적 청구 부분의 소에서 주장하는 분양대금 및 대여금, 또는 민법 제 35조 제1항에 기한 손해배상금 채권은 소외 조합의 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 파산채권에 해당한다. 그런데 갑 제44, 45, 46호증의 각 기재에 의하면, 원고들은 2016. 4. 6. 소외 조합의 파산절차에서 원고들의 소외 조합에 대한 양수금 채권만을 파산채권으로 신고한 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 예비적 청구 부분의 소에서 주장하는 채권에 대하여 파산채권 신고를 하였음을 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 예비적 청구 부분의 소는 소송요건을 갖주지 못하여 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분 은 권리보호의 이익이 없고, 예비적 청구 부분은 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하므로, 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다(구소인 양수금 등에 대한 이행청구의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다.).

재판장 판사 유상재

판사 이정희

판사 이민영