가. 행정청의 단순한 부작위가 항고소송의 대상이 되는지 여부

나. 애국지사의 유족의 범위를 정하는 기준

가. 행정청의 단순한 부작위는 항고소송의 대상이 되지 아니한다.

나. 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항 , 제4조 제1항 의 각 규정에 비추어 애국지사의 유족의 범위를 정함에 있어서는 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항 에 의하여야 하고 군사원호보상법을 준용할 여지는 없다.

가. 행정소송법 제2조 나. 국가유공자등특별원호법(폐) 제3조 제2항 , 제4조 제1항

원고

국가보훈처 보훈심사위원장

서울고등법원 1985.6.28. 선고 85구108 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 망 소외 1의 사후양자인 원고가 원호위원회(현재는 보훈심사위원회로 되었음)에 위 망인의 아들이자 원고의 형이 되는 망 소외 2가 애국지사이었다는 이유로 원고가 애국지사의 유족이라는 확인신청을 하였는데 1982.8.22 서울 북부원호지청장이 원고가 위 소외 2의 유족이 될 수 없다하여 그 신청서류를 원고에게 반송하였고, 이에 대하여 원고가 원호처장을 상대로 하여 위 반송처분의 취소청구를 하였으나 대법원에서 위 반송처분은 법률에 위반한 단순한 사실행위에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 소는 부적법하다는 판결이 선고된 사실, 원고는 1984.11.24 원호위원회에 같은 내용의 애국지사 유족확인신청을 하였으나 동 위원회는 같은해 12.11 원고가 애국지사유족에 해당하지 아니한다고 결정한 사실을 인정한 다음 원고의 이 사건 청구원인은 원고의 1982.8.경의 유족확인신청에 대한 서울 북부원호지청장의 반송처분이 대법원판결에 의하여 법률상 효력이 없는 사실행위임이 판명되었음에도 권한있는 기관인 피고가 위 신청에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니함은 위법하므로 피고의 이 부작위의 무효확인과 취소를 구한다는 것이나 이와 같은 행정청의 단순한 부작위는 항고소송의 대상이 되지 아니하며, 원고가 1985.5.20자 보정소장등에 의하여 국가보훈처 관리국장 소외 3을 피고로 하여 사망일시금 및 2인 이상 애국지사의 연금을 받는 경우의 생계보조수당의 수급권발생을 인정하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 청구를 추가하였으나 이와 같은 피고의 추가는 허용될 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 항고소송 및 그 대상과 당사자 변경에 관한 법리오해의 위법 있음을 찾아 볼 수 없다. 또한 소론은 국가유공자등 특별원호법 제4조 가 군사원호보상법을 준용하도록 규정하고 있으므로 애국지사인 망 소외 2의 아우인 원고는 국가유공자등 특별원호법 제4조 에 의하여 준용되는 군사원호보상법 제5조 제4항 제5호 에 정한 성년남자인 형이 없게된 "미성년 제"로서(위 소외 2의 사망시 7세 남짓 이었다) 애국지사의 유족에 해당함에도 원심이 원고를 애국지사의 유족에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 위법하다는 것인바, 위 국가유공자등 특별원호법은 제3조 제2항 에서 "애국지사의 유족"이라 함은 애국지사로서 사망한 자와 친족관계에 있는 다음 각호의 1에 해당하는 자중 다음의 순위에 따라 원호위원회에서 이 법의 적용대상자로 결정된 자를 말한다.

1. 배우자, 2. 호주상속자인 자녀 및 손자녀, 3. 자녀, 4. 부모라고 규정하고, 제4조 제1항 에서 "이 법에 의한 원호를 함에 있어서 "그 시행 방법과 절차"에 관하여는 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 다음 각호에 게기하는 군사원호에 관한 법률의 규정을 준용한다.

1. 군사원호보상법·······"이라고 규정하고 있으므로 애국지사의 유족의 범위를 정함에 있어서는 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항 에 의하여야 하고 군사원호보상법을 준용할 여지는 없다 할 것인데, 애국지사의 제는 위 국가유공자등 특별원호법 제3조 제2항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하니 원고를 애국지사인 망 소외 2의 유족이라고는 할 수 없다. 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 애국지사의 유족에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.