구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제96조 제1항 , 제2항 제8호 , 제104조 제1항 제2호의7 , 제104조의3 제1항 제1호 (가)목 은 ‘당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지에 해당하는 토지’는 원칙적으로 비사업용 토지로 보아 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하고 세율도 100분의 60을 적용하는 등 양도소득세를 중과하도록 규정하고 있다. 한편 법 제104조의3 제2항 의 위임에 따라 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등을 정하고 있는 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제168조의14 제1항 제1호 는 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에는 그 사용이 금지 또는 제한된 기간 동안 비사업용 토지로 보지 아니한다.’고 규정하고 있다. 이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에서 말하는 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미하고, 여기에는 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한되는 토지뿐만 아니라 행정청이 행정작용의 일환으로 건축허가 등을 일률적으로 통제함에 따라 현실적으로 사용이 금지 또는 제한되는 토지도 포함된다고 봄이 타당하다. 그리고 이때 ‘토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우’에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여부를 원칙적인 기준으로 하되, 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에서 정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’의 의미와 범위 및 ‘토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우’에 해당하는지를 판단하는 기준

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항 , 제2항 제8호 , 제104조 제1항 제2호의7 (현행 제104조 제1항 제8호 참조), 제104조의3 제1항 제1호 (가)목 , 제2항 , 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제168조의14 제1항 제1호

원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박인호)

송파세무서장

서울고법 2010. 7. 23. 선고 2010누2670 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제96조 제1항 , 제2항 제8호 , 제104조 제1항 제2호의7 , 제104조의3 제1항 제1호 (가)목 은 ‘당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간 동안 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지에 해당하는 토지’는 원칙적으로 비사업용 토지로 보아 그 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하고 세율도 100분의 60을 적용하는 등 양도소득세를 중과하도록 규정하고 있다. 한편 법 제104조의3 제2항 의 위임에 따라 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등을 정하고 있는 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제168조의14 제1항 제1호 는 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에는 그 사용이 금지 또는 제한된 기간 동안 비사업용 토지로 보지 아니한다.’고 규정하고 있다.

이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에서 말하는 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미하고, 여기에는 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한되는 토지뿐만 아니라 행정청이 행정작용의 일환으로 건축허가 등을 일률적으로 통제함에 따라 현실적으로 사용이 금지 또는 제한되는 토지도 포함된다고 봄이 타당하다. 그리고 이때 ‘토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우’에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여부를 원칙적인 기준으로 하되, 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다 .

2. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, ① 원고들은 1999. 6. 14. 농지인 이 사건 각 토지를 아버지 소외인으로부터 증여받은 사실, ② 대구광역시장은 2003. 6. 20. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것) 제30조 에 따라 이 사건 각 토지를 월배 제1종지구단위계획구역으로 결정·고시하였고, 대구광역시 달서구청장은 2003. 7. 5. 구 건축법(2005. 5. 26. 법률 제7511호로 개정되기 전의 것) 제12조 에 따라 월배 제1종지구단위계획구역 내에서의 건축허가를 제한하기로 공고한 사실(이하 ‘건축제한조치’라 한다), ③ 원고들은 이 사건 각 토지를 증여받은 후 이 사건 각 토지의 소재지에 거주하거나 스스로 경작하지 아니한 채 2006. 10. 19.부터 같은 해 12. 27.까지 이를 양도한 사실 등을 인정하였다.

원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 원고들이 농지인 이 사건 각 토지를 증여받은 후 이를 양도할 때까지 그 형질을 변경하거나 그 위에 건축물을 신축하려는 어떠한 시도나 노력도 하지 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 각 토지에 대하여 건축제한조치가 있었다고 하더라도 그 본래 용도인 농지로서의 사용까지 금지 또는 제한되지는 아니한 점 등을 고려하면, 이 사건 각 토지는 그 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 금지 또는 제한되었다고 볼 수 없으므로, 법 제104조의3 제2항 , 시행령 제168조의14 제1항 제1호 에서 규정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우’에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 비사업용 토지의 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)