( 춘천 ) 2014노138 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입

강간등 )

검사

유선경 ( 기소 ), 유정현 ( 공판 )

변호사 B ( 국선 )

춘천지방법원 강릉지원 2014. 7. 3. 선고 2014고합27 판결

2014. 11. 5 .

원심판결을 파기한다 .

피고인을 징역 3년에 처한다 .

다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다 .

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

피고인의 행위는 강간의 실행의 착수에 해당함에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 무죄로 잘못 판단하였다 .

나. 양형부당

원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다 .

2. 직권판단

직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 주위적 공소사실을 아래와 같이 변경하고, 적용 법조를 「 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 」 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제297조로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였는바 , 우리 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 바뀌었으므로, 원심판결은 유지할 수 없게 되었다. ( 검사가 주위적 공소사실을 위와 같이 교환적으로 변경하였으므로 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대해서는 따로 살필 필요가 없다. )

" 피고인은 2014. 3. 5. 경 직장 동료들과 회식을 하면서 술을 마신 후 귀가하지 아니하고, 같은 달 6일 04 : 00경부터 동해시 C 일대에서 출입문을 열어 놓고 잠이 든 여자가 있으면 강간할 것을 마음먹고 출입문이 열린 소형 다가구주택을 찾아 돌아다녔다 .

그러던 중 같은 날 04 : 38경 동해시 D원룸 ○○○호에 있는 피해자 E ( 여, 24세 ) 의 주거지에 이르러, 출입문 손잡이를 돌려 잠겨있지 않은 것을 확인하자, 선거 홍보용 전단지를 둥글게 만 것으로 출입문 걸쇠 ( 안전 고리 ) 를 밀어 풀고 피해자의 주거에 침입하였다 .

피고인은 이불에서 자고 있던 피해자의 옆에 비스듬히 누워 한 손으로 피해자의 가슴을 만져보고 피해자가 깨어나지 않자, 다시 손으로 음부를 만지면서 강간하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 소리치자 그 뜻을 이루지 못하고 도망하여 미수에 그쳤다. "3. 결론

형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

원심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

「 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 」 ( 이하 ' 특례법 ' 이라 한다 ) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제298조 ( 유기징역형 선택 )

2. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

3. 집행유예

형법 제62조 제1항 ( 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작 )

4. 보호관찰

형법 제62조의2

5. 수강명령

특례법 제16조 제2항 본문

6. 공개명령 및 고지명령의 면제특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 「 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 」 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 ( 이 사건 범행을 모두 자백하면서 잘못을 진지하게 반성하고 있고, 동종 · 유사 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 부모 · 배우자 · 자녀와 함께 생활하는 자로서 사회적 유대관계가 분명한 점 등에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 반복할 위험성이 있다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 피고인의 연령, 직업, 가정환경, 공개명령 또는 고지명령으로 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상할 수 있는 부작용, 그로써 달성 가능한 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하지 말아야 할 특별한 사정이 있다고 판단함 )

양형의 이유 피고인이 걸쇠를 걸어둔 피해자의 주거 출입문을 열어 침입한 데서 보듯이 처음부터 피해자를 강간할 의도를 가지고 있었던 것으로 볼 수 있는 점, 그로 인하여 피해자가

상당한 정신적 충격과 고통을 받은 점, 피해자가 당심 법정에서도 피고인의 처벌을 강력하게 원하고 있는 점 등 불리한 정상과 피해자가 깨어나 소리를 지르자 바로 범행을 중단하고 도주한 점, 범행을 모두 자백하고 반성하는 점, 동종 또는 유사 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 자유형을 선고받은 전력이 없는 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점 등 유리한 정상, 그 밖에 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다 .

신상정보등록 등록대상 성폭력범죄인 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결을 확정하게 되면 피고인은 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다 .

무죄부분

1. 주위적 공소사실의 요지

앞서 직권판단 부분에서 본 바와 같다 .

2. 판단

특례법 제3조 제1항의 주거침입 준강간죄 등의 실행의 착수시기는 주거침입행위 당시가 아니라 준강간죄 등의 실행에 나아간 때로 보아야 하는바 ( 대법원 2011. 12. 13 . 선고 2011도9593 판결 참조 ), 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 간음행위로 더 나아가는 것을 포기한 것이라면, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있겠으나 ( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조 ), 자신의 성기를 드러내지도, 피해자의 옷을 벗기지도 않은 채 그저 피해자의 옷 위로 음부 등을 만진 정도라면 이는 준강제추행의 기수가 될 뿐, 준강간의 실행에 착수하였다고 보기는 어렵다 .

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 자고 있던 피해자의 옷 위로 가슴과 음부를 만진 사실, ② 피고인은 잠에서 깨어난 피해자를 폭행 · 협박하지도 않고, 그대로 도망간 사실 등을 인정할 수 있는바 , 이러한 사실과 위의 법리를 종합해 볼 때, 비록 피고인이 강간을 목적으로 피해자의 주거에 침입하였다고 하더라도 위와 같은 행위는 준강제추행으로 평가할 수 있을 뿐이고, 더 나아가 피고인이 피해자의 옷을 벗기거나 자신의 성기를 드러내는 등 준강간죄 실행에 착수한 것으로 볼 만한 행위를 전혀 하지 않은 아니한 이상, 피고인이 준강간의 실행에 착수하였음을 합리적인 의심의 여지가 없이 증명하였다고 보기는 어렵다 .

3. 결론

그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 주거침입 준강제추행의점을 유죄로 인정한 이상 주위적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

재판장 판사 심준보

판사 김정태

판사유아람