행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조 에 따라 위임 및 위탁기관이 수임 및 수탁사무의 처리가 부당하다는 이유로 그 사무처리를 취소하는 경우 광범위한 재량이 허용되는지 여부(적극) 및 이때 사무처리로 인하여 이해관계 있는 제3자나 이미 형성된 법률관계가 있는 경우, 상대적으로 엄격한 재량통제의 필요성이 인정되는지 여부(적극) / 위임 및 위탁기관이 수임 및 수탁기관 사무처리의 취소 여부를 결정할 때 고려해야 할 사항 및 재량의 한계

정부조직법 제6조 등에 따른 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조 는 “위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.”라고 규정하고 있다.

수임 및 수탁사무의 처리가 부당한지 여부의 판단은 위법성 판단과 달리 합목적적·정책적 고려도 포함되므로, 위임 및 위탁기관이 그 사무처리에 관하여 일반적인 지휘·감독을 하는 경우는 물론이고 나아가 수임 및 수탁사무의 처리가 부당하다는 이유로 그 사무처리를 취소하는 경우에도 광범위한 재량이 허용된다고 보아야 한다. 다만 그 사무처리로 인하여 이해관계 있는 제3자나 이미 형성된 법률관계가 존재하는 경우에는 위임 및 위탁기관이 일반적인 지휘·감독을 하는 경우와 비교하여 그 사무처리가 부당하다는 이유로 이를 취소할 때 상대적으로 엄격한 재량통제의 필요성이 인정된다. 따라서 위임 및 위탁기관이 이러한 취소 여부를 결정할 때에는 위임 및 위탁의 취지, 수임 및 수탁기관 사무처리의 부당한 정도, 취소되는 사무의 성격과 내용, 취소로 이익이 제한·침해되는 제3자의 존재 여부 및 제한·침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 취소에 재량권 일탈·남용이 인정된다면 취소처분은 위법하다고 판단할 수 있다.

정부조직법 제6조 , 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조 , 행정소송법 제27조

원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭 외 21인)

교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 3인)

서울고법 2016. 9. 29. 선고 2016누49695 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 이 사건 특별채용이 교육공무원법 제12조 제1항 제2호 의 적용을 받는지 여부

원심은, ① 교육공무원법(이하 ‘법’이라고 한다) 제12조 제1항 제5호 에서 규정하고 있는 ‘사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우’는 문언상 ‘현재 사립학교에 근무하는 교원을 교육공무원으로 임용하는 경우’만을 의미한다고 보아야 하고, ② 법 제12조 제1항 제1 , 4 , 5호 가 교육공무원이었거나 공무원, 사립학교에 근무하는 교원임을 전제로 하고 있음에 반하여, 제2호 는 ‘임용 예정직에 상응하는 연구 실적 또는 근무 실적이 3년 이상’일 것만을 요구하고 있으므로, 원고와 같이 과거에 사립학교 교원이었던 자를 특별채용 하는 경우에는 법 제12조 제1항 제5호 가 아니라 제2호 의 적용을 받는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제12조 제1항 에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

나. 이 사건 특별채용이 공개전형을 거치지 않아 위법한지 여부

원심은, 교육공무원 채용은 원칙적으로 법 제10조 제2항 , 제11조 제1항 에 따라 공개전형에 의하여야 한다고 보면서도, 다른 한편, ① 법 제10조 제2항 은 모든 사람에게 능력에 따른 균등한 임용의 기회가 보장되어야 한다고 규정하고 있을 뿐 특별채용에 대해서 반드시 공개전형으로 선발해야 한다고 규정하고 있지 않고, 달리 교육공무원법령에서 공개전형을 특별채용의 법적 요건으로 정하고 있는 규정은 없는 점, ② 교육기관의 인력수요는 복잡·다양하므로 그 보완책으로서 경쟁이 제한되는 별도의 선발방법을 인정하는 것이 특별채용 제도의 취지에 어긋난다고 볼 수 없는 점, ③ 구 교육공무원임용령 제9조의2 가 2016. 1. 6. 개정되면서 ‘ 법 제12조 제1항 제2 , 5호 에 따른 특별채용은 경쟁시험을 통한 공개전형으로 한다.’는 내용의 제2항 이 신설되었는데 그 개정이유가 특별채용 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 데 있는 점 등을 들어, 위 조항이 신설되기 이전에 법 제12조 제1항 제2호 에 따라 이 사건 특별채용을 하면서 공개전형을 거치지 않았다고 하더라도, 그것만으로 위 특별채용이 절차상 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제10조 제2항 , 제11조 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

피고는 원고가 ‘민주화운동 및 8·15 사면 복권 관련 해직교사 특별채용계획’의 대상자에 해당하지 않으므로 이 사건 특별채용은 위법하다고 주장한다.

그러나 ① 원고가 해직교사가 아닌 의원면직에 의하여 퇴직한 교사로서, 피고가 2006년경 추진한 위 특별채용계획의 대상자에 해당하는지 여부는 교육공무원법령에서 정한 특별채용 요건이 아니고, ② 서울특별시 교육감이 원고가 위 특별채용계획의 대상자에 해당됨을 전제로 하여 특별채용을 하였다고 볼 근거도 없으며, ③ 위 특별채용계획에 의원면직으로 퇴직한 교사를 특별채용 대상자에서 제외한다는 규정을 두고 있지도 않으므로, 피고의 주장은 그 전제가 잘못되어 받아들일 수 없다.

같은 취지로 피고의 위와 같은 주장을 배척한 원심 판단은 정당하고, 거기에 특별채용계획의 법적 성격 및 그 해석·적용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

정부조직법 제6조 등에 따른 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조 는 “위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.”라고 규정하고 있다.

수임 및 수탁사무의 처리가 부당한지 여부의 판단은 위법성 판단과 달리 합목적적·정책적 고려도 포함되므로, 위임 및 위탁기관이 그 사무처리에 관하여 일반적인 지휘·감독을 하는 경우는 물론이고 나아가 수임 및 수탁사무의 처리가 부당하다는 이유로 그 사무처리를 취소하는 경우에도 광범위한 재량이 허용된다고 보아야 한다. 다만 그 사무처리로 인하여 이해관계 있는 제3자나 이미 형성된 법률관계가 존재하는 경우에는 위임 및 위탁기관이 일반적인 지휘·감독을 하는 경우와 비교하여 그 사무처리가 부당하다는 이유로 이를 취소할 때 상대적으로 엄격한 재량통제의 필요성이 인정된다. 따라서 위임 및 위탁기관이 이러한 취소 여부를 결정할 때에는 위임 및 위탁의 취지, 수임 및 수탁기관 사무처리의 부당한 정도, 취소되는 사무의 성격과 내용, 그 취소로 인하여 이익이 제한·침해되는 제3자의 존재 여부 및 그 제한·침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 취소에 재량권 일탈·남용이 인정된다면 그 취소처분은 위법하다고 판단할 수 있다.

원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 특별채용을 취소한 피고의 처분은 위법하다고 판단하였다.

① 원고는 이 사건 특별채용 절차에서 면접 등을 통해 교사로서의 자질을 갖추고 있는지 여부를 검토·평가받은 후에 선발되었다.

② 원고는 불법 찬조금, 학생들 성적 조작 및 교사 부당해고 등의 비리가 만연했던 서울 ○○고등학교의 재단에 부패 관련 인사가 복귀하는 것을 반대하고 그 퇴진을 주도하는 등의 사학민주화 활동을 하다가 의원면직되었다.

③ 그 과정에서 일어났던 형사사건에 대해서는 그 동기와 경위, 사유 등이 참작되어 사면·복권되었고, 피고 스스로도 2006년에 ‘민주화운동 및 8·15 사면 복권 관련 해직교사 특별채용계획’에 따라 원고를 특별채용 대상자에 포함시켜 복직을 추진하였다.

④ 원고와 같은 사학민주화, 민주화운동 등과 관련된 해직교사 등에 대하여 이미 상당수 특별채용 형식의 복직이 이루어졌다.

⑤ 이 사건 특별채용은 정실 내지 보은 인사와는 무관하다고 보인다.

⑥ 원고는 과거 △△대학교 부속고등학교에서 교사로 재직할 당시 무리 없이 교직을 수행하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 보건대, 원심이 근거로 든 위 각 사유들을 이 사건 특별채용의 취소와 관련한 원고의 이해관계 및 원고의 임용경위 등과 함께 살펴보면, 이 사건 특별채용 취소에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정된다.

따라서 이 사건 특별채용의 취소가 위법하다고 본 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별채용의 부당성에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.