2016추13 직무이행명령 취소청구

강남구청장

서울특별시장

2018. 11. 29 .

이 사건 소를 각하한다 .

소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2016. 6. 7. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다 .

1. 피고에 의한 시정명령의 경위

다음 사실은 기록상 명백하다 .

가. 피고는 서울 강남구 수서동 727 주차장 3, 070. 5㎡ ( 이하 ' 이 사건 부지 ' 라 한다 ) 에 공공임대주택을 건립하는 사업을 추진하여 왔다 .

나. 에스에이치공사는 2016. 5. 경 피고에게 이 사건 부지에 행복주택을 신축하는 내용의 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가를 신청하였다 .

다. 원고는 2016. 6. 2. ' 수서역을 이용하는 시민들의 편의를 도모하고 대모산 도시자 연공원의 미관 및 경관 확보를 위하여 이 사건 부지에 광장을 조성할 예정 ' 이라는 이유를 들어 이 사건 부지에 대하여 3년 동안 건축물의 건축 등에 대한 개발행위허가를 제한하기로 하고 이를 고시하였다 ( 서울특별시 강남구고시 제2016 - 76호 ) .

라. 이에 대하여 피고는 지방자치법 제167조 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조를 근거로 하여 2016. 6. 7. 원고에게 ' 원고가 이 사건 부지에 대하여 개발행위허가를 제한하고 이를 고시한 것은 위임사무에 대한 수임기관의 권한남용에 해당하므로 2016. 6. 15. 까지 개발행위허가 제한을 해제하고 이를 고시할 것 ' 을 명하였다 ( 이하 ' 이 사건 시정명령 ' 이라 한다 ) .

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 이하 ' 국토계획법 ' 이라 한다 ) 제63조 제1항 제2호는 일정한 지역에 대하여 국토교통부장관, 시 · 도지사, 시장 또는 군수가 개발행위허가를 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제139조 제2항은 " 이 법에 따른 시 · 도지사의 권한은 시 · 도의 조례로 정하는 바에 따라 시장 · 군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다. " 라고 규정하고 있다. 이에 따라 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 별표4 제9호는 피고의 업무에 속하는 개발행위허가의 제한에 관한 사무를 구청장에게 위임하도록 규정하고 있다. 따라서 국토계획법 제63조 제1항 제2호에 근거한 피고의 개발행위허가 제한에 관한 사무는 같은 법 제139조 제2항 및 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 별표4 제9호에 의하여 구청장에게 위임된 기관위임사무로서시 · 도위임사무에 해당한다 .

나. 지방자치법 제167조 제2항은 " 시 · 군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시 · 도의 사무에 관하여는 시 · 도지사의 지도 · 감독을 받는다. " 라고 규정하고, 정부조직법 제6조 제1항 등에 따른 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조는 " 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘 · 감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다. " 라고 규정하여, 기관위임사무에 관한 수임기관의 업무처리가 위법하거나 부당하다고 인정되면 위임기관인 시 · 도지사가 지도 · 감독권 행사의 일환으로서 수임기관인 자치구의 장에게 그 시정을 명하거나 해당 업무처리를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있도록 하는 광범위한 재량을 부여하고 있다 ( 대법원 2017. 9. 21. 선고 2016두55629 판결 참조 ) .

나아가 수임기관인 자치구의 장이 단순한 하부조직으로서 시 · 도지사가 위임한 사무를 처리하는 것에 불과한 기관위임사무의 본질, 지방자치법 제167조 제2항 또는 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에 근거한 시 · 도지사의 지도 · 감독권 행사에 대하여는 자치구의 장이 이의가 있는 경우라도 이를 법원에서 다툴 수 있도록 허용하는 규정이 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면, 수임기관인 자치구의 장이 기관위임사무에 대하여 시 · 도지사의 지도 · 감독권 행사에 따라 이루어진 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다 .

다. 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 부지에 관한 원고의 개발행위허가 제한조치가 수임기관의 권한남용에 해당한다는 이유로, 피고가 지방자치법 제167조 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에 따라 행한 이 사건 시정명령에 대하여, 기관위임사무의 수임기관인 원고가 그 취소를 구하는 이 사건 소는 허용되지 않는 것이어서 부적법하다. 원고는, 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항에 따른 직무이행명령에 해당하므로, 같은 조 제3항에 따라 그 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 주장하나, 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항에 기한 직무이행명령에 해당하거나 직무이행명령의 방식으로 해야 할 것을 지방자치법 제167조 제2항 또는 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에 따른 지도 · 감독권 행사의 외관만을 빌려서 행한 것이라고 볼 근거가 없다 .

3. 결론

그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 의하여 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 조재연

주 심 대법관 박상옥

대법관노정희