가. 매매계약서에 매매잔대금에서 공제하기로 기재된 항목보다도 더 큰 액수인 근저당권부채무가 계약서에는 기재되어 있지 않지만 공제하기로 구두로 특약하였다고 인정한 원심판결을 채증법칙 위반으로 파기한 사례

나. 서증의 작성자가 진정성립을 부인하고 있고 이에 부합되는 필적감정결과가 있음에도, 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시 없이 변론의 전취지만에 의하여 진정성립을 인정한 조치의 적부(소극)

가. 부동산매매계약서에는 건물에 관한 전세금과 임대보증금을 매매잔대금에서 공제한다는 특약만 기재되어 있을 뿐, 그보다 액수도 더 많을 뿐 아니라 채권자의 채무인수에 대한 동의 여부에 따라 매매잔대금액수가 크게 달라질 소지가 큰 근저당권 피담보채무액의 공제특약에 관하여는 기재된 바가 전혀 없음에도 이를 공제하기로 하는 구두의 특약이 있었던 것으로 인정한 원심판결을 채증법칙에 위배한 증거판단으로 사실을 오인한 위법이 있다 하여 파기한 사례.

나. 매도인이 서증인 자필내역서에 대하여 부지 또는 부인으로 다투면서 그 문서를 작성한 사실이 없다고 주장하고 있으며, 필적감정결과에 의하더라도 위 문서의 필적은 매도인의 필적과 상이하다는 것인데도 위 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시도 없이 선뜻 변론의 전취지만에 의하여 위 문서의 진정성립을 인정한 것은 문서의 진정성립에 대한 증거판단에 있어 위법을 저지른 것이다.

가.나. 민사소송법 제187조 나. 같은법 제328조

가. 대법원 1990.11.23. 선고 90누2734 판결(공1991,254)

오기성

오세준 소송대리인 변호사 윤승영

서울고등법원 1991.6.26. 선고 90나55969 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1989.3.4. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 395,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결함에 있어서 피고와 사이에 계약금을 14,000,000원으로 정하고, 잔금 381,000,000원은 위 부동산에 관한 소유권이전등기 관계서류를 교부받음과 동시에 같은 달 31.에 각 지급하되, 매도인인 피고가 위약하였을 때에는 매수인인 원고에게 계약금의 배액을 배상하고, 매수인인 원고가 위약하였을 때에는 계약금반환청구를 할 수 없기로 약정하고 피고에게 계약금 14,000,000원을 지급한 사실, 원·피고는 위 매매계약 체결시 피고가 이 사건 부동산을 타에 임대한 데 따른 임차보증금 반환채무와 이 사건 부동산 위에 설정된 소외 주식회사 충남상호신용금고의 근저당권에 의하여 담보된 피담보채무를 원고가 인수하여 위 잔대금 381,000,000원에서 위 각 인수채무금을 공제한 나머지 금원만을 지급하기로 특약한 사실, 그 후 원고는 피고의 요청에 따라 같은 달 11. 피고에게 잔대금 중 일부로 금 7,000,000원을 지급하였고 원고와 피고는 같은 달 24. 위 임차보증금 반환채무가 금 133,000,000원, 위 근저당권 피담보채무가 금 163,000,000원이 각 됨을 확정짓고 원고가 잔대금지급기일에 피고에게 위 잔대금 381,000,000원에서 이미 지급한 위 금 7,000,000원, 위 임차보증금반환채무금 133,000,000원, 피담보채무금 163,000,000원을 공제한 나머지 금 78,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 위 잔대금지급기일인 같은 달 31. 피고에게 금 78,000,000원에 대한 이행의 제공을 하였으나 피고는 소외 금고가 위 피담보채무인수에 동의하지 않는다는 이유로 위 잔대금의 수령을 거절하고 같은 해 4.3. 원고에게 원고가 매매잔대금 중 임차보증금반환채무금을 공제한 금 241,000,000원을 지급하지 아니하므로 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하자, 이에 원고는 같은 해 4.10. 피고에 대하여 피고가 잔대금의 수령을 거절하면서 매매계약이 해제되었음을 주장하여 자신의 채무를 이행하지 않을 뜻을 명백히 하였으므로 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산 매매계약은 매수인인 피고의 채무불이행을 원인으로 한 매수인인 원고의 위 계약해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판시하였다.

그러나 원심이 위와 같이 이 사건 매매계약 당시 매매목적 부동산 위에 설정된 소외 금고의 근저당권의 피담보채무를 원고가 인수하고 그 상당액을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약이 있었다고 인정한 조치는 원심이 취사한 증거관계에 비추어 수긍하기 어렵다.

우선 이사건 매매계약에 관한 가장 중요한 처분문서라 할 수 있는 갑 제1호증(부동산매매계약서)에는 이 사건 건물에 관한 전세금과 임대보증금을 매매잔대금에서 공제한다는 특약만 기재되어 있을 뿐, 그보다 액수도 더 많을 뿐 아니라 채권자인 소외 금고의 채무인수에 대한 동의 여부에 따라 매매잔대금 액수가 크게 달라질 소지가 큰 위 근저당권 피담보채무액의 공제특약에 관하여는기재된 바가 전혀 없다.

제1심증인 최성환은 그와 같은 특약이 매매계약 체결 당시 구두로 이루어졌다고 증언하고 있으나, 위 증인은 바로 원고의 처일 뿐 아니라, 그와 같이 계약내용의 중요 부분에 관한 사항을 그 보다 덜 중요한 사항마저 계약서상에 명백히 기재하는 자리에서 구두로만 약정하였다고 하는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 일이고 , 그 밖에 이 사건 매매계약 당시 입회하였던 다른 사람인 제1심 증인신익선도 그와같은 특약이 있었던 사실을 부인하고 있음에 비추어 위 최성환의 증언은 신빙성이 매우 의심스럽다.

그리고 원심은 매매계약 체결시 피고가 메모지에 자필로 작성하였다면서 원고가 제출한 갑 제5호증(피고의 자필내역서)에 대하여 변론의 전취지에 의하여그 진정성립이 인정된다고 설시하면서 이를 위 특약사실에 관한 증거로 인용하고 있으나, 기록에 의하면 피고는 제1심 이래 위 서증에 대하여 부지 또는 부인으로 다투면서 그 문서를 작성한 사실은 물론 그와 같은 메모지를 사용한 사실조차 없다고 주장하고 있으며, 원심이 시행한 필적감정결과에 의하더라도 위 문서의 필적은 피고의 필적과 상이하다는 것인데도 원심이 위 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시도 없이 선뜻 변론의 전취지만에 의하여 위 문서의 진정성립을 인정한 것은 문서의 진정성립에 대한 증거판단에 있어, 위법을 저지른 것이고 그 문서의 내용을 보더라도 매매잔대금의 액수와 함께“융자금 1억 7천만원”이라는 기재가 있기는 하나, 그것이 반드시 위 금액을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 한 것이라고 단정할 자료가 된다고 보기도 어렵다.

한편, 원심은 원고와 피고가 매매계약 체결 후인 1989.3.24. 원고가 인수할 위 근저당권 피담보채무액이 금 163,000,000원이 됨을 확정지었다고 인정하고 있는바, 기록상 이에 관한 직접적인 증거로는 “1989.3.24. 원고와 피고 및 피고의 처인 소외 강정분 등 3명이 소외 금고에 찾아가 영업부장 김태선 등 소외 금고의 직원들이 있는 자리에서 그와 같이 피담보채무액을 확인하였다”는 취지의 위 증인 최성환의 증언이 있을 뿐인데, 위 강정분이 원심에서 그와 같은 사실이 없다고 증언하고 있는 것은 동인이 피고의 처인 점에서 그렇다치더라도, 소외 금고 영업부장인 김태선도 제1심과 원심에서 되풀이하여 1989.3.23.경 원고 혼자서 소외 금고를 찾아와서 원고의 위 근저당권 피담보채무 인수에 대하여 동의하여 달라고 요청하였으나 원고의 신용을 믿을 수 없어 결국 거절하였고, 피담보채무액을 확인해 준 사실도 없다는 취지로 증언하고 있음에 비추어, 원심이 위 증인 최성환의 증언만을 그대로 믿어 그와 같이 사실을 인정한 조치는 증거취사에 있어 합리성을 결여한 것이라 아니할 수 없다.

그 밖에 원심이 그 사실인정의 증거로 거시하고 있는 갑 제6호증의 1,2(근저당권설정계약서 및 위임장)는 원고가 이 사건 부동산을 담보로 소외 금고로부터 기존채무와는 별도로 금 60,000,000만원을 대출받기 위하여 작성하였던 것으로 인정되지만, 그 계약서 상에 연대보증인으로 기재된 피고의 날인도 없는 등 피고가 이에 관여하였다고 보기도 어렵고, 그 문서에 소외 금고의 지배인자격으로 서명한 소외 김태선의 증언취지에 의하면 그와 같은 대출계약은 논의만 있었지 결국 성사되지 아니하였다는 것이므로, 그것이 이 사건에서 문제된 근저당권 피담보채무의 인수에 관한 원·피고 사이의 특약사실을 인정함에 있어 도움이 되는 자료가 된다고 볼 수도 없다.

그리고 그 밖에 달리 이를 인정할 뚜렷한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 증거능력을 갖추지 못하였거나 신빙성이 없는 증거들만을 채용하여 원고주장과 같이 매매잔대금에서 소외 금고의 근저당권 피담보채무액을 공제하기로 하는 특약이 있었던 것으로 인정하고, 나아가 소외 금고의 부동의로 원고의 채무인수가 불가능해진 상태에서 원고가 매매잔대금에서 일방적으로 그 피담보채무액을 공제한 금액만을 지급제시하였더라도 그것이 매수인으로서 적법한 채무이행의 제공을 한 것으로 보아 원고에 의한 계약해제가 적법하다고 판시하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.