2016구합81574 전담여행사지정 취소처분 취소청구의 소

A 주식회사

문화체육관광부장관

2017. 8. 24.

2017. 9. 21.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 11. 4. 원고에게 한 전담여행사지정취소처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국 외 관광지에서의 자국민 통제 등을 위하여 외국 정부와 협정을 체결하고 그 외국 정부가 지정한 여행사만이 중국인 단체관광객을 유치할 수 있도록 하는 정책을 시행하고 있다. 중국은 1998년 5월 '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 중국 대표단과 우리나라 대표단은 1998년 6월 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망 록'이라 한다)에 서명하였다.

나. 이 사건 비망록의 주요내용은 다음과 같다.

다. 피고는 이 사건 비망록이 정한 바에 따라 '중국 단체관광객 유치 전담여행사'(이하 '전담여행사'라 한다)를 지정·관리하기 위하여 1998년 7월 '중국 단체관광객 유치전담여행사업무 시행지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

라. 원고는 2010. 8. 12. 국내 국외여행업 등을 목적으로 하여 설립되었고, 2014. 12. 16. 피고로부터 전담여행사로 지정되었다.

마. 피고는 2016. 10, 17. 원고에게 '원고가 전담여행사 명의를 비지정 일반여행사인 B에게 빌려주어 중국 단체관광객의 유치업무를 진행하였다'는 사유로 전담여행사지정을 취소할 것임을 사전통지하였고, 2016.11.4. 같은 사유로 이 사건 지침 제11조 제3 항 제2호에 의하여 원고에 대한 전담여행사지정을 취소하였다(취소의 효력발생일 : 2016. 11, 25., 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 9, 11호증, 을 제1, 2, 6호증, 을 제5호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유 부존재

원고는 B에게 전담여행사 명의를 빌려준 것이 아니라 B과 업무제휴계약을 맺어 동업을 한 것이다. 원고는 B에게 원고의 사업자명의(상호) 사용을 허락한 적이 없고, 위 계약 체결 이후 B은 자금조달 · 관리 및 결제업무만 담당하였을 뿐 원고가 여전히 국내 관광업무를 전담하였으므로, 원고가 B에게 전담여행사 명의를 빌려주었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

2) 법률유보원칙 위반이 사건 지침 및 그에 따른 전담여행사 지정제도는 피고의 지정을 받은 여행사만이 중국인의 국내 관광 업무를 수행할 수 있도록 함으로써 사실상 허가제로 운영되고 있는데, 이는 법령상 근거 없이 직업의 자유나 영업의 자유를 침해하는 것으로서 법률유보원칙 및 의회유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 지침에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다.

3) 비례원칙 위배이 사건 처분의 근거조항인 이 사건 지침 제11조 제3항이 전담여행사의 명의를 비지정 일반여행사에 빌려주는 경우 전담여행사지정 취소를 재량행위로 규정하고 있음에도 불구하고, 피고는 원고의 위반행위의 경중을 따지지 않고 이 사건 처분을 하였다.이 사건 처분은 그로 인해 달성되는 공익보다 원고가 입는 불이익이 더 크므로 비례원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2016. 6. 7. 원고에게 2016. 6. 13.부터 같은 달 17일까지 전담여행사의 효율적인 관리를 위하여 실태조사요원이 업체를 방문하여 실태점검을 한다는 것을 공지하였고, 같은 달 16일 원고의 사무실을 방문하여 실태점검을 하였다.

2) 피고는 2016. 7. 11. 다음과 같은 점에 관하여 추가자료 제출을 요구하였다.

3) 이에 원고는 1번 사항에 대해 'B과 합작을 하면서 재무·관리 부분을 통합하였는데, 2015년 3월경 B의 자금지원을 받아 호텔비와 차량비, 가이드 전도금 부분을 해결한 것은 사실이나 일시적인 차용으로서 그 후에 변제하였고, B의 C 이사가 재무부분을 관리함에 따라 C 명의로 송금한 것이다'는 취지로 소명하였고, 2번 사항에 대해서는 '가이드가 정산서를 작성하면 직원이 전산입력을 단체별로 하는데, 인센티브는 1달 후 세금계산서를 발행할 때에나 확인되므로 발행된 세금계산서 금액과 전산입력하는 단체별 쇼핑내역 금액이 차이날 수밖에 없고, 직원들이 이를 파악하지 못하여 정확하게 입력하지 못하였다'는 취지로 소명하였다.

4) 피고가 2016. 10, 17. 원고에게 전담여행사지정을 취소할 것임을 사전통지하자, 원고는 2016. 10. 21. 원고의 계좌에서도 호텔비, 차량비, 가이드 전도금 등이 송금되었고, 원고의 지분 30%를 당시 B의 대표이사인 D에게 넘겨준 점 등에 비추어 볼 때 원고와 B은 동업관계이며, 이 사건 지침이 개정되기 전인 2015년에는 공동사업에 대한 규제사항이 없었던 때였다고 주장하였으나, 피고는 2016. 11. 4. 이 사건 처분을 하였다.

5) 한편 원고가 B과 2015. 2. 5. 체결한 업무제휴계약(이하 '이 사건 업무제휴계약이라 한다)의 주요내용은 다음과 같다.

6) 원고는 2015. 2. 5. B이 E으로부터 임차하여 사무실로 사용하고 있던 서울 서대문구 F건물, 4층을 전차기간 2015. 3. 1.부터 2017. 2. 28.까지로 하여 E의 동의를 얻어 B으로부터 전차하였다.

7) B은 이 사건 업무제휴계약의 체결 이후인 2015. 3. 12. 주식회사 우리은행에 B 명의의 계좌를 신설하여 그때부터 2016년 말경까지 항공권, 호텔 등의 숙박비, 가이드 전도금 및 정산금, 직원 급여 등을 지급해왔다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 11호증의 각 기재, 을 제4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유의 존부

가) B이 중국 단체관광객 유치 및 국내관광 업무를 수행하였는지 여부 B이 원고와 이 사건 업무제휴계약을 체결하고, 원고의 업무수행에 필요한 제반 비용을 조달 · 관리하면서 항공권이나 호텔 등에 대한 결제업무를 담당한 사실은 원고도 이를 자인하고 있다. 나아가 갑 제8호증, 을 제5호증의 2의 각 기재에 의하면, B 직원들이 중국 관광객들의 호텔과 가이드를 수배하는 업무를 담당해 온 사실을 인정할 수 있고 이 점은 원고가 이 사건 처분에 앞서 피고에게 제출한 소명자료에서도 이를 인정한 바 있다. 위 인정사실에 의하면, B은 원고가 전담여행사로서 진행해야 할 중국 단체관광객의 유치 및 국내여행업무 중 일부를 직접 수행하였던 것으로 봄이 타당하다.

나) '전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우'에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 지침의 '전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려주는 경우'는 전담여행사가 중국 단체관광객의 국내관광에 관한 독점적인 지위를 이용하여 계약을 체결한 후 실제로 국내여행업무 전부를 자신이 직접 수행하지 아니하고 타인으로 하여금 실시하도록 하는 경우를 포함한다고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 B으로 하여금 항공권 구매, 숙박계약 체결 등과 같은 중국 단체관광객의 국내여행업무를 수행하도록 한 것은 B에게 전담여행사 명의를 빌려준 경

우에 해당한다.

(1) 이 사건 지침은 전담여행사의 업무범위를 '중국관광객의 한국 여행과 관련된 전반적 업무 수행(사증발급 지원과 국내여행 진행 등)'으로 정하고(제8조 제1항), 전담여행사에게 '중국관광객의 입국에서 출국까지 건전하고 품격 있는 한국여행이 되도록 최선을 다할 의무'를 부여하여(제9조 제1항), 전담여행사가 중국 단체관광객의 국내여행 관련 업무를 전담하여 책임지는 것을 전제하고 있다.

(2) 이 사건 지침에 따르면 피고는 자본금, 매출액 등 업체 현황, 중국인 단체관광객 유치기획력, 중국 단체관광 상품 구성능력, 과거 행정규정 위반사항, 단체관광객 안전조치, 관광통역안내사 교육 등을 고려하여 전담여행사를 지정하는데, 지정심사시 현장실사를 할 수도 있다(제3조 제1항, 제4항). 또한 피고는 기 지정된 전담여행사에 대하여 2년마다 1회의 재심사를 통해 관광객 유치실적, 재정건전성, 법 제도 준수, 관광산업 발전 기여도, 행정처분 기록 등을 고려하여 전담여행사 자격을 다시 부여하며(제3조의2), 전담여행사의 효율적인 관리를 위하여 중국인 관광객 유치 현황, 관광통 역안내사와의 표준약관 체결 여부, 중국인 관광객 만족도 등에 관한 실태조사를 할 수있다(제7조). 이처럼 전담여행사를 엄격한 기준에 따라 지정·관리하는 점에 비추어 보면, 전담여행사가 자신이 유치한 중국 단체관광객의 국내여행업무의 일부를 비지정 일반여행사로 하여금 수행하게 허용하는 것은 전담여행사 지정제도의 취지에 반한다.

(3) 원고는 전담여행사로서의 업무를 수행하는 데 필요한 자금을 B으로부터 조달받았을 뿐만 아니라 이 사건 업무제휴계약에서 순수익의 70%를 B에 분배하고, B이 수입·지출을 통합하여 관리하도록 정한 점에 비추어 보면, 원고와 B의 동업관계에서 주도적 역할을 한 것은 원고가 아니라 B으로 볼 수 있다. 비록 원고의 명의로 전담여행사 지정을 받았지만 이처럼 B이 전담여행사로서의 업무를 주도하였다면, 원고가 B에게 원고의 사업자명의를 사용할 것을 명시적으로 허락하거나 B으로부터 그에 대한 사용료 명목의 대가를 수령하지 않았다 하더라도 B이 원고의 전담여행사 명의를 이용하여 전담여행사 업무를 영위한 것으로 평가할 수 있다.

(4) 원고는 이 사건 지침이 2016. 4. 1. 개정되면서 '비지정 일반여행사 또는 개인에게 전자관리시스템 입력 권한을 대여하는 경우'와 '전담여행사가 비지정 여행사와 합병하여 주주명부, 법인등기 등에서 변경이 생겼으나 재지정심사를 받지 않고 전담여행사의 지위를 유지한 경우'를 전담여행사 지정취소 사유로 추가한 점(제11조 제3 항 제2-1호, 제11호)에 비추어 볼 때 '전담여행사의 명의를 비지정 일반 여행사에 빌려 주는 경우'의 의미를 엄격한 의미의 명의 대여에 한정되는 것으로 해석해야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 지침 제11조 제3항 제2-1호, 제11호는 그 내용상 '전담여행사가 비지정 일반여행사로 하여금 중국관광객의 국내여행업무를 일부 수행하게 하는 경우'에 해당하는지 여부가 명확하지 않아 이를 별도의 취소사유로 명시한 것이거나 전담여행사의 조직이 변경되었음에도 재지정심사를 받지 않은 것을 취소사유로 추가한 것으로 보일 뿐 원고의 주장과 같이 해석해야 할 근거로 보기는 어렵다.

2) 법률유보원칙의 위배 여부

가) 관련 법리

행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 등 참조).

나) 구체적인 판단

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 전담여행사 지정제도나 이 사건 지침(제11조 제3항 포함)이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수 없다. (1) 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상·재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조). 피고는 이러한 관광기본법의 규정에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정하거나 그 지정을 취소하고 있다.

(2) 이처럼 전담여행사 지정의 근거는 이 사건 비망록과 이 사건 지침에 규정되어 있고, 이 사건 지침은 피고가 법령의 위임 없이 중국인 단체관광객의 대한민국 관광을 담당할 전담여행사의 지정·관리·운영에 관하여 필요한 사항을 정한 업무처리지침으로서 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 그런데 피고는 중국과 이 사건 비망록을 체결한 다음 그에 따라 중국에 중

국 단체관광객을 유치할 국내 전담여행사를 추천하고, 중국의 허가를 받아 한국 관광 업무를 담당하는 중국 여행사는 피고의 추천을 받은 전담여행사와 사이에서만 단체관 광객 모집 · 접대계약을 체결할 수 있다. 즉 중국의 여행허가제도에 따라 전담여행사 지정을 받지 못한 국내 여행사는 중국 단체관광객을 유치할 수 없도록 되어 있고, 피고에 의해 전담여행사로 지정받아 중국에 추천된 국내 여행사만 중국 여행사와 중국 단체관광객에 대한 모집 · 접대계약을 체결할 수 있는 지위를 가지게 된다. 그러므로 전담여행사 지정은 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 설정하는 법적 효과를 발생시키는 행위로서 수익적 행정행위에 해당하고, 전담여행사 지정취소는 전담여행사 지정 이후 발생한 사정에 따라 중국 단체관광객을 유치하는 계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 장래를 향하여 박탈하는 행위로서 수익적 행정행위의 철회에 해당한다.

(3) 수익적 행정행위인 전담여행사 지정 행위는 재량행위에 속하므로, 피고는 재량에 의하여 전담여행사 지정을 하면서 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다.

전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하다. 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 전담여행사에게 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 본질적인 사항에 관한 제한이라고 보기도 어렵다.

(4) 앞서 본 바와 같이 이 사건 지침은 행정청 내부를 규율하는 행정규칙에 불과할 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 이 사건 지침 자체가 자족적으로 이 사건 처분의 적법한 법적 근거가 될 수는 없다. 그러나 행정행위를 한 처분청은 비록

그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대 법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 참조).

이 사건 처분은 수익적 행정행위의 철회에 해당하므로 피고가 원고를 전담여 행사로 지정하였다가 이를 철회하는 결정을 함에 있어 법령상 근거가 없다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

(5) 그동안 원고가 전담여행사로서의 지위를 누려왔던 것 역시 이 사건 지침에 근거한 것이므로 이 사건 지침이 무효라면 당초 원고가 전담여행사로 지정받은 근거도 없어지는 결과가 된다.

이 점과 관련하여 원고는 이 사건 지침 전체의 효력을 부정하는 것이 아니라 이 사건 지침 제11조 제3항만의 효력을 다툰다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 전담여행사 지정을 하면서 위 조항과 같은 부담을 지우는 것이 과도한 제한으로 보기 어렵고, 달리 이 사건 지침 중 전담여행사 지정에 관한 부분은 유효하고 지정취소에, 관한 부분만 무효라고 볼 합리적인 이유도 없다.

3) 비례원칙의 위배 여부

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 전담여행사 제도를 건전하고 질서 있게 운영하여야 할 공익상 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익에 비하여 더 크고, 이는 전담여행사 지정취소에 따른 기득권 침해를 정당화할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분이 비례원칙을 위반한 것으로 보기 어렵다.

(1) 전담여행사 제도는 중국인의 한국 단체관광을 건전하고 질서 있게 추진하고자 하는 중국의 법제와 한·중 우호협력관계를 돈독히 하고 양국의 관광발전을 촉진하고자 하는 대한민국의 정책적 판단에 따라 도입된 것으로 그 취지에 부합하도록 하기 위해서는 전담여행사 지정 및 지정취소를 통해 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 엄격하게 유지, 관리하여야 할 공익적 필요가 매우 크다.

(2) 이 사건 처분사유와 같이 전담여행사가 비지정 일반여행사로부터 자금을 조달받거나 중국 단체관광객의 국내여행업무 일부를 수행하게 하는 것은 전담여행사에 대하여 자본금 요건, 전담여행사로서의 업무수행 능력 등 일정 수준 이상의 자격을 요구하는 전담여행사 지정제도의 취지를 잠탈하는 것이고, 이를 허용하는 것은 전담여행사 제도를 형해화하는 결과를 초래할 수 있다는 점에서 위반의 정도가 상당히 무겁다.

이러한 결과를 방지하기 위한 규정으로서 이 사건 지침 제11조 제3항 제2호의 내용이 현저하게 불합리하다거나 부당하다고 볼 만한 사정은 보이지 않고, 피고가 위 조항을 적용하여 이 사건 처분을 한 데에 공익과 사익의 비교형량을 그르친 잘못이 있다고 보기 어렵다.

(3) 원고를 비롯한 전담여행사들은 전담여행사 지정 당시 이 사건 지침의 내용을 숙지하였을 것이고, 원고 역시 이 사건 업무제휴계약 체결 당시 이미 중국 단체관광객의 국내여행 업무를 수행하기 시작한 지 2달 정도 지난 시점이었으므로 원고로서는 B과 이 사건 업무제휴계약을 체결하고 공동으로 중국 단체관광객의 국내여행업무를 처리할 경우 전담여행사 지정을 취소당할 수 있다는 점을 인식하고 있었을 것으로 보인다.

(4) 이 사건 처분은 원고에 대하여 전담여행사 지정만을 취소하는 것이므로 원고는 중국 단체관광객의 국내여행업무 외의 다른 관광업무에 대해서는 아무런 제한 없이 이를 계속 수행할 수 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다..

재판장판사장순욱

판사이회수

판사김영일