공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다. 또 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.

공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중 하나로 규정하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미

공직선거법 제86조 제1항 제2호 , 제255조 제1항 제10호

대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 (공2007하, 1882)

피고인 1 외 1인

검사 및 피고인 1

법무법인 양헌 외 1인

광주고법 2010. 11. 25. 선고 2010노351 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

공직선거법 제86조 제1항 제2호 에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조).

또 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 , 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 피고인 1이 담당공무원 공소외인 등과 공모하여 그 판시와 같은 내용의 게시물을 작성·게시하도록 함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 제86조 제1항 제2호 및 공범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

한편, 공직선거법 제86조 제1항 의 입법 취지 등에 비추어 보면 판시 게시물 작성·게시행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 게시물 작성·게시행위를 형법 제20조 에 정한 정당행위로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점은 무죄라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

한편, 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지로 상고장을 제출하였음에도 상고장 및 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철