2012도8980 가. 상관살해

나. 군용물절도

다. 살인

라. 살인미수

마. 폭발물파열군용물현존창고손괴

바. 군용시설손괴

사. 초병상해

아. 초병수소이탈

자. 초령위반

차. 상관살해방조

카. 군용물절도방조

타. 살인방조

파. 살인미수방조

1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 아. 자 .

계급 상병

군번

소속 제AA 해병사단

2. 차. 카. 타. 파 .

계급 이병

군번

소속 제AA 해병사단

피고인들

법무법인 C .

법무법인 D

고등군사법원 2012. 7. 10. 선고 2012노25 판결

2013. 1. 24 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 살펴본다 .

1. 피고인 A의 상고이유에 관하여

가. 폭발물파열군용물현존창고손괴 및 군용시설손괴의 점에 관하여

- 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A ( 이하 제1항에서는' 피고인 ' 이라고만 한다 ) 가 수류탄을 파열하여 이 사건 창고와 세탁물 건조장을 손괴한 행위가 폭발물파열군용물현존창고손괴죄와 군용시설손괴죄에 해당하고 미필적 고의가 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 각 죄의 성립요건과 미필적 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

나. 초병상해의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 초병인 E에게 상해를 가한 행위가 정당방위 내지는 정당행위에 해당한다는 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 정당방위 또는 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

다. 심신미약 주장에 관하여 ( 1 ) 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서, 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 그러한 감정결과뿐만 아니라 범행의 경위와 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 제반 자료 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도638 판결 등 참조 ) .

( 2 ) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심에서의 정신감정 결과에 의하면 피고인이 2011. 7. 4. 범행 ( 이하 ' 이 사건 범행 ' 이라 한다 ) 당시 적응장애 및 경계선 수준의 지적기능, 급성 알코올 중독 상태에 있었을 것으로 추정되고 사물변별능력이나 의사결정능력이 저하된 상태에 있었을 것으로 사료된다는 것이나, 그 채택 증거들에 의하여 인정

되는 판시와 같은 사정들 즉, ① 피고인의 출생 및 성장과정에서 신체적 이상이나 성장발달상 문제가 없었던 것으로 보이는 점, ② 피고인에 대한 정신감정 결과 및 감정인의 법정진술에 의하더라도, 피고인의 의식이 명료하고 지남력이 보존되어 있으며, 피해망상이나 사고장애 등 특이한 정신병적 사고내용이 보이지 않고, 지각장애가 관찰되지 않으며, 지능지수와 사회성숙지수를 종합하면 정신지체라고 보기 어렵다고 하고 있는 점, ③ 피고인이 범행 전날인 2011. 7. 3. 20 : 30경 F와 막걸리 1병을 나누어 마시고 범행 당일인 2011. 7. 4. 08 : 00경 약 10 ~ 15분에 걸쳐 소주를 마셨으나 평소 피고인의 주량을 넘지 않는 양이고, 범행 당일 08 : 00부터 11 : 30경 사이에 피고인을 만난 G, H , E는 피고인이 술을 마신 사실을 전혀 몰랐다고 진술하고, 피고인 B는 피고인이 술을 마신 것은 알았으나 만취했다고 느끼지 않았고, 총기 등을 절취할 때도 신속하게 이동하여 절취하여 왔다고 진술하고 있는 점, ④ 범행 시점이 술을 마신 때로부터 3시간 이상이 경과한 시점인 점, ⑤ 피고인은 범행 당일 10 : 30경 피고인 B와 범행을 모의하고 창고를 나오면서 G, I를 만났을 때 적절한 이유를 둘러대기도 한 점, ⑥ 피고인은 총기를 절취한 다음 탄약통 열쇠를 절취하고 그 열쇠로 개봉이 가능한 탄약통을 찾아내어 절취하였으며, 각각의 절도범행이 신속하게 이루어진 점, ⑦ 범행 당일 16 : 20 경채취한 피고인의 혈액에서 알코올 성분이 전혀 검출되지 않은 점, ⑧ 피고인은 총기를 단발로 조정하여 2생활반 출입문 왼쪽부터 차례차례 발사하였고, 목격자들은 피고인이 평소와 같이 침착한 모습이었다고 진술하고 있는 점, ⑨ 피고인이 범행 후 수사기관 및 제1심법정에서 범행 과정을 비교적 소상하고 주요 부분에서 모순됨이 없이 일관되게 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 심신미약 상태에 있지 아니하였다는 취지로 판단하였다 .

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심신미약에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다 .

라. 양형부당 주장에 관하여 ( 1 ) 사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 따라서 사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도 , 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도4347 판결 등 참조 ) .

이와 같은 관점에서 이 사건을 살펴본다 .

( 2 ) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 1992. 1. 2. 생으로 이 사건 범행 당시만 19세 6개월 정도의 어린 나이이고, 이 사건 범행 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, ② 피고인의 학업성적은 초등학교 이래 줄곧 하위권이었고, 지능지수와 사회성 숙지수를 종합할 때 피고인은 정신지체는 아니지만 경계선 수준의 지적 기능을 가지고 있는 것으로 평가되는 점, ③ 피고인은 소심하고 내성적인 성격을 바꿔보고자 해병대에 지원 입대를 하였으나, 해병대 문화에 적응하지 못하고 말과 행동이 느리고 선임병들의 지시에 싫어하는 기색을 보이거나 돌출행동을 한다는 이유로 잦은 질책과 구타 , 모욕 등의 괴롭힘을 당해 온 점, ④ 이 사건 범행의 결의는 술을 마신 상태에서 평소 자신을 무시한다고 여겨 온 후임병에 대한 분노로 충동적으로 이루어진 측면이 있는 점, ⑤ 피고인은 범행 후 잘못을 뉘우치고 피해자들의 가족에게 사죄하고 있는 점 등의 사정이 있기는 하다 .

그러나 다른 한편, ① 피고인은 비록 학업성적은 좋지 않았으나 초등학교와 중학교 , 고등학교를 정상적으로 마치고 대학교에 입학하여 1학년 1학기 후 해병대에 입대하였으며 약 11개월 이상 군복무를 하여 온 점, ② 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하더라도 피고인에게 특별히 정신병적 증상은 없는 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 단지 평소 자신을 무시한다고 생각해 온 후임병 J에 대한 피해의식과 반감으로 공범인 피고인 B와 소초 인원을 모두 죽이고 탈영하자고 모의하고, 그에 따라 총기와 탄약통을 차례로 절취하여 이 사건 범행에 나아간 점, ④ 피고인은 최초 범행 모의 후 선임병들을 마주쳐 이야기를 나누기도 하고 피고인 B와 떨어져 있기도 하는 등 범행을 포기할 수 있는 기회와 시간적 간격이 있었음에도 구체적인 범행의 준비와 실행을 위한 단계로 나아간 점, ⑤ 피고인은 총기와 실탄 15발 들이 탄창 5개, 수류탄 1개가 들어있는 탄약통을 절취한 후 피고인 B로 하여금 수류탄을 꺼내 안전클립을 제거하게 하고, 자신은 실탄 15발이 들어있는 탄창을 총기에 장전함과 아울러 탄창 2개를 주머니에 더 집어넣은 상태로 범행을 준비한 점, ⑥ 그때 우연히 피고인이 평소 친하게 지내던 선임병인 피해자 I가 피고인 쪽으로 다가오자 에게 총기를 발사하였고, 당황한 상태에서도 범행을 멈추지 않고 다시 I에게 한 발을 더 발사하여 I를 살해한 점, ⑦ 그에 이어 피고인은 원래의 범행의도에 따라 후임병 J를 비롯한 동료병사 6명이 취침하고 있는 B동 2생활반 문을 열고 들어가 생활반 문에서 가까운 순서대로 잠들어 있는 피해자 J, K를 차례로 조준 사격하여 이들을 살해하고, 계속하여 2생활반의 동료병사들을 범행 대상으로 삼아 K의 옆 침상에 있던 피해자 L에게도 총기를 발사한 점, ⑧ L이 총을 맞은 상태에서 피고인에게 대항하여 총기를 붙잡고 피고인을 생활반 밖으로 밀어내려는 과정에서도 피고인은 범행을 포기하지 않고 L에게 계속 총기를 발사하여 두 군데에 총상을 입혔고, 피고인이 L에 의해 2생활반 밖으로 밀려남으로써 2생활반에서 잠들어 있던 다른 병사들은 다행히 참화를 면한 점, ⑨ 그럼에도 피고인은 이에 그치지 않고 부소 초장실에서 부소초장인 피해자 하사 M이 총소리를 듣고 복도로 나오자, M이 상관임을 명백히 인식하면서도 M에게 욕설을 하며 다가가 M을 조준 사격하여 살해한 점, ① 피고인에 의해 무참히 생명을 잃은 피해자들 중 M은 만 25세, K는 만 21세, I, J는 각각만 20세이고, 총상을 입은 피해자 L은 만 19세인 점, ① 부하 또는 동료병사에 의해 군복무 중인 자식을 잃은 피해자들의 유족들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, ② 피고인은 자신의 잘못을 뉘우치고 피해자들의 유족들에게 사죄하면서도, 한편으로는 자신의 범행이 선임병들의 가혹행위와 해병대의 잘못된 병영문화 때문이라고 주장하면서 억울한 심정을 드러내고 있는 점 등의 사정을 알 수 있다 . ( 3 ) 이러한 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행계획의 내용과 대상, 범행의 준비 정도와 그 수단, 범행의 잔혹성, 피해자들에 대한 관계, 피해자의 수와 피해결과의 참혹함, 지휘체계의 확립과 상관에 대한 복종을 생명으로 하는 군대에서 부하에 의해 살해되거나 병역의무의 이행을 위하여 20세 안팎의 나이에 해병대에 입대하였다가 동료병사에 의해 무참히 살해된 피해자들의 유족들이 입은 충격과 고통, 국토를 방위하고 국민의 생명과 재산을 보호함을 사명으로 하는 군대에서, 특히 2010. 11. 23. 발생한 연평도 포격사건에서 보듯이 북한의 도발에 의한 무력 충돌의 가능성이 항상 열려 있어 남북한 사이에 위험한 대치상태가 상존하는 전방 해병부대에서 발생한 이 사건 범행으로 인하여 성실히 병역의무를 수행하고 있는 장병들과 그 가족들, 일반국민들이 입은 불안과 충격 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 비록 피고인에게 위에서 본 것과 같은 일부 참작할 정상이 있고 사형선고의 양형기준을 엄격히 적용하여야 한다고 하더라도, 피고인의 이 사건 범행에 상응하는 책임의 정도, 범죄와 형벌 사이의 균형, 범죄에 대한 응보, 일반예방과 사회보호의 제반 견지에서 이 사건은 피고인에 대한 극형의 선고가 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하다 .

비록 형벌로서의 사형의 적절성 및 우리나라에서 1998년 이래 지금까지 장기간 사형집행이 이루어지지 않고 있는 상황에서의 사형선고의 실효성 등을 둘러싸고 논란이 있는 점을 감안한다 하더라도, 현행 법제상 최고형으로 사형제도가 존치하고 그것이 합헌으로 받아들여지고 있는 한 이는 불가피한 선택이라고 하지 않을 수 없다 .

같은 취지에서 피고인에게 사형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다 .

2. 피고인 B의 상고이유에 관하여

가. 법리오해, 채증법칙 위반 및 심리미진 주장에 관하여 ( 1 ) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접 · 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위도 포함한다. 한편 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 관한 정범의 고의가 있어야 하는데, 이러한 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것이 아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들 즉, ① 피고인 A가 2011. 7. 4. 10 : 30경 선두소초 체력단련장 옆 창고 안에서 " J를 죽이고 싶다 " 고 하였을 때, 피고인 B가 처음에는 " 그러지 마십시오 " 라고 하였다가 " 그러면 죽이고 나서 어떻게 할 것이냐 " 고 물었으나 아무 대답이 없자, 피고인 A에게 " 저도 소초인원을 다 죽이고 탈영할 겁니다 " 라고 말하였던 점, ② 피고인 A와 피고인B의 관계는 일방적으로 지시 명령하는 관계가 아니라 서로 의견을 주고받는 인간적 유대가 있는 사이였던 점, ③ 피고인 A가 " 그러면 내가 병기를 가져올까 " 라고 말을 하였을 때 피고인 B가 " 그러십시오 " 라고 대답하였던 점, ④ 피고인 B는 군검찰에서 " 피고인 A가 총기를 들고 체력단련장으로 왔을 때 ' 이제 진짜 죽일 수도 있겠구나 ' 생각하였다 " 고 진술하였던 점, ⑤ 피고인 B는 피고인 A가 가져온 총기를 숨겨주고, 피고인A가 탄약통 열쇠를 훔쳐올 동안 총기를 보관해 주었으며, 다시 탄약통을 훔쳐올 동안 그 열쇠와 총기를 보관해 주고, 총기에 실탄을 장전할 동안 수류탄 통의 테이프를 뜯어내고 수류탄의 안전클립을 제거해 준 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 B의 이러한 행위는 피고인 A가 군용물을 절취하여 소초원들을 살해할 수 있다는 가능성을 인식하면서도 피고인 A의 행위에 기여하여 도움을 준 방조행위에 해당하고, 정범의 고의 및 방조의 고의가 인정된다고 판단하였다 .

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 방조범의 성립요건 내지 정범의 고의 및 방조의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다 .

나. 양형부당 주장에 관하여

피고인 B의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자들과의 관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 보이지 않는다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 박보영

주 심 대법관 민일영

대법관 이인복

대법관 김신