2014노108 강간상해

김AA

검사

국상우 ( 기소 ) , 이용민 ( 공판 )

법무법인 저스티스

담당변호사 황윤상

대전지방법원 2014 . 2 . 7 . 선고 2013고합331 판결

2014 . 6 . 20 .

검사의 항소를 기각한다 .

1 . 항소이유의 요지 ( 사실오인 )

피고인의 주장은 신빙성을 인정하기 어려운 반면 , 모텔방의 상황 , 사건 직후 피해자

가 경찰에 신고한 점 , 피해자의 신고 직후 상해가 발견된 점 등에 비추어 보면 피고인

이 피해자의 반항을 억압하여 간음하고 상해를 입게 하였다는 피해자의 진술은 충분히

신빙성을 인정할 수 있음에도 , 피해자 진술의 신빙성을 배척하여 이 사건 공소사실에

대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다 .

2 . 항소이유에 대한 판단

가 . 원심판단

원심은 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건의 유일한 직접증거인 피해자의 진술은

그 신빙성이 낮아 유죄의 증거로 삼기 어렵고 , 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는

이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어려우며 , 달리

이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

1 ) 피해자 진술의 일관성 결여

피해자는 이 사건에 관하여 경찰에서 2회 , 검찰에서 2회 , 원심법정에서의 증언에 이

르기까지 여러 차례 진술하면서 , 피고인과 만나게 된 경위 , 모텔로 이동하게 된 경위 ,

모텔방 안에서의 상황 , 사건 발생 이후의 정황에 대하여 다음과 같이 수시로 그 진술

을 변경하였다 .

가 ) 피고인을 만나게 된 경위

피해자는 사건 직후 경찰에서 진술할 때에는 " 한국관나이트클럽에서 부킹으로 피고

인을 처음 만났다 . 나이트클럽에서 놀 때 저는 여자 일행 1명과 있었고 , 피고인은 남자

일행 2명과 함께 있었으며 , 이렇게 5명이서 놀았다 . " 고 진술하였으나 , 제1회 검찰 조사

에서는 " 나이트클럽에서 저는 아는 언니인 김BB의 여자 일행들과 함께 있었고 , 김BB

의 일행은 저까지 총 4명이었다 . 김BB의 일행과 피고인의 일행이 룸에 함께 있었고 ,

저는 룸에 들어가지 않아 피고인의 일행은 보지 못하였는데 , 피고인이 김BB을 따라 나

와 저와 룸 밖에서 만났다 . " 고 진술을 변경하였다 . 그리고 원심법정에서는 다시 " 나이

트클럽에서는 아는 언니인 김BB하고만 함께 있었고 , 부킹을 한 적이 없다 . 김BB과 홀

밖 테이블에 앉아 있다가 화장실에 다녀왔더니 피고인이 앉아 있었다 . " 고 다시 진술을

변경하여 사건 전날 나이트클럽에서 누구와 함께 놀았고 , 어떻게 피고인을 만나게 되

었는지에 관하여 계속 진술을 번복하였다 .

나 ) 모텔로 이동하게 된 경위

피해자는 경찰에 신고하면서 " 막 때려서 모텔에 끌려왔다 . " 는 취지로 진술하였으나 ,

경찰에서 조사받으면서는 " 저의 일행 및 피고인 일행과 놀다가 화장실에 갔다 왔더니

일행이 모두 없어지고 저와 피고인 둘만 있었다 . 그런데 피고인이 저에게 다른 사람들

과 모텔에서 모이기로 했다고 하여 그 말을 믿고 택시를 타고 모텔에 갔다 . 모텔비는

피고인이 계산하였다 . " 고 진술하고 , 제1회 검찰 조사에서도 " 나이트클럽에서 모텔로 택

시를 타고 바로 갔다 . 그 사이 다른 곳에 들러 술을 한 잔 더 하거나 한 적은 없다 . " 고

명확히 진술하였다 . 그러나 피해자는 제2회 검찰 조사를 받으면서 검사가 피고인의 카

드 결제내역을 설명하면서 나이트클럽에서 모텔로 가기 전 피고인과 함께 호프집에 가

지 않았느냐고 물으니 그 후부터는 " 그날 술을 많이 마셔서 기억이 잘 안 난다 . 택시

를 몇 번 탔는지도 기억이 안 나고 , 나이트클럽에서 일행들과 놀다가 없어졌길래 어디

갔느냐고 물으니 피고인이 어디 가면 된다고 한 부분과 피고인과 엘리베이터를 타고

모텔방에 들어간 부분 , 모텔방 안에서의 일들만 기억이 난다 . 나이트클럽에서 모텔까지

어떻게 갔었는지는 기억이 잘 안난다 . " 고 진술하고 , 원심법정에서도 같은 취지로 진술

하면서 " 당시 모텔비를 누가 계산하였는지도 기억이 잘 안난다 . " 고 진술하여 나이트클

럽에서 모텔로 이동할 당시의 경위에 관하여 수차례 진술을 번복하였다 .

피해자는 위와 같이 진술을 번복하게 된 경위에 관하여 사건 직후 경찰에서 조사받

을 때 술에 취해서 잘못 진술한 것이라고 하나 , 피해자가 경찰에서 " 사건 발생 전 술

을 마시기는 했지만 , 정신도 있고 상태가 괜찮았다 . " 고 진술한 점에 비추어 경찰에 신

고하고 조사를 받을 때에 술에 많이 취해 있었는지 의문이 들고 , 피해자가 제1회 검찰

조사에서도 나이트클럽에서 모텔까지 택시로 이동하였고 , 호프집에는 가지 않았다고

명확하게 진술하였던 점에 비추어 피해자가 모텔로 이동하게 된 경위에 관하여 진실을

숨기려고 사실과 달리 진술하려 했다가 그 이동경로가 피해자의 진술과 다른 것으로

나타나자 제2회 검찰 조사 이후부터는 술에 취해 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는

것이 아닌가 의심이 든다 .

다 ) 모텔방 안에서의 상황

피해자는 사건 직후 경찰에서 조사를 받으면서 모텔방 안에서 술을 마셨는지 여부

에 관하여 피해자만 술을 마셨다고 하다가 경찰이 이를 이상하게 생각하며 추궁하자

안 마셨다고 그 진술을 변경하였다 . 또한 , 피해자는 경찰에서는 " 모텔에 갔더니 피고인

말과 달리 일행이 없기에 집에 간다고 했더니 피고인이 머리를 잡아 당기면서 술을 마

시자고 하였고 제가 알았다고 하고 앉았다 . " 고 진술하여 피고인이 가지 못하게 해 모

텔방에서 나오지 못한 것처럼 진술하였으나 , 검찰 및 원심법정에서는 " 잘 기억이 나지

않는데 , 피고인이 김BB에게 전화를 못하게 해 그냥 모텔방 안에 앉아 있었다 . " 는 취지

로만 진술하여 모텔방 안에서의 상황에 관하여 뚜렷한 이유 없이 일관성이 없는 진술

을 하였다 .

그리고 피해자는 경찰에서 처음 피해내용을 진술할 때에는 " 방안에서 피고인이 방

바닥에서 이불 씌워놓고 때렸다 . 발로 막 차고 , 머리를 밟았으며 , 소리를 지를까 봐 입

에 갖다 물리고 때렸다 . " 고 진술하였는데 반해 , 검찰 및 원심법정에서는 피고인이 주먹

으로 때리고 발로 찼다는 진술만 하면서 피고인이 이불을 씌워놓고 때렸다거나 소리를

지를까 봐 입에 무언가를 갖다 물렸다는 취지의 진술은 하지 않고 있는바 , 처음 경찰

에서 진술할 때에 피고인을 엄하게 처벌받게 하기 위하여 피해내용을 상당히 과장하여

진술한 것이 아닌가 하는 의심이 들고 , 이러한 피해자의 경찰 조사 당시 진술태도에

비추어 피해자의 검찰 및 법정 진술도 사실과 달리 과장되었을 가능성을 배제하기 어

렵다 .

라 ) 사건 발생 이후의 정황

피해자는 경찰에서는 " 사건 당시 머리를 맞아 정신을 잃은 사이 피고인이 도망하였

다 . " 고 진술하였으나 , 검찰 및 원심법정에서는 " 간음 이후 피고인이 ' 밖에 나오면 죽인

다 . ' 고 하면서 나가 바로 문을 잠궜다 . " 고 진술하여 사건 발생 이후의 정황에 대하여도

그 진술을 변경하였다 .

2 ) 피해자 진술의 구체성 결여

피해자는 나이트클럽에서 피고인과 함께 있으면서 어떠한 말을 하면서 무엇을 하고

놀았는지 전혀 진술하지 못하고 있고 , 모텔방 안에서의 행동도 피고인이 피해자를 어

떻게 폭행하였는지에 관하여만 " 주먹으로 머리 , 얼굴 , 팔을 때리고 발로도 찼다 . " 고 단

순하게 진술하고 있을 뿐 피고인과 함께 1시간 가량을 모텔방 안에서 있었음에도 당시

피고인이 했던 말이나 행동에 관하여 상세하고 구체적인 진술을 하지 못하고 있다 .

3 ) 기타 피해자 진술에 부합하지 않는 사정들

가 ) 피고인을 만나게 된 경위

( 1 ) 김CC의 진술

한국관나이트클럽 웨이터인 김CC은 수사기관 및 원심법정에서 " 사건 전날 피고인

은 일행 두 명과 나이트클럽에 와서 홀에 있는 벽쪽 라운드테이블에 앉아 있었고 , 피

해자는 혼자 와 홀에 있는 작은 테이블에 앉아 있었다 . 당일 피고인에게 피해자를 부

킹해 주며 피고인을 피해자가 있던 테이블로 안내해주었다 . " 는 취지로 진술하였다 .

( 2 ) 김DD , 이EE의 진술

사건 전날 피고인과 함께 나이트클럽을 갔었던 김DD , 이EE은 수사기관 및 원심법

정에서 " 그날 나이트클럽 스테이지 앞 테이블에 자리를 잡고 놀았는데 , 피고인은 부킹

을 하러 가 피해자가 있는 테이블로 이동하였고 , 그날 피해자와 저희 테이블 쪽으로

오지 않아 저희는 피해자의 얼굴을 제대로 보지 못하였다 . 그날 저희가 피해자 일행과

따로 부킹한 사실은 없다 . " 는 취지로 진술하였다 .

( 3 ) 검토

피해자는 사건 전날 나이트클럽에 있을 때 일행으로 김BB이 함께 있었고 , 피고인이

김BB과 피고인의 일행이 함께 모텔로 이동하였다는 말을 하여 이를 믿고 모텔로 이동

한 것이라고 진술하였으나 , 김CC , 김DD , 이EE의 각 진술에 의하면 , 피해자는 사건 전

날 혼자 나이트클럽에 가 피고인과 부킹으로 만났던 것으로 보이는바 , 과연 피해자 진

술과 같이 피해자에게 일행이 있었는지 , 피고인이 피해자에게 일행인 김BB이 모텔로

갔으니 따라 가자고 하여 피해자가 모텔에 가게 된 것이 맞는지 그 진술의 신빙성에

의심이 든다 .

나 ) 모텔로 이동하게 된 경위

( 1 ) 피고인의 카드 승인내역 ( 증거기록 181면 참조 )

피고인은 2013 . 7 . 4 . 23 : 24 : 52경 택시비 8 , 500원을 , 2013 . 7 . 5 . 00 : 24 : 48경 대전 서

구 둔산동에 있는 ' 선수촌 ' 이라는 호프집에서 대금 21 , 000원을 , 2013 . 7 . 5 . 00 : 39 : 23경

대전 서구 월평동에 있는 엠하우스 모텔에서 모텔비 40 , 000원을 모두 피고인의 카드로

결제하였다 .

( 2 ) 모텔 CCTV 동영상 ( 증거기록 8 - 14면 , 증거기록 291 - 293면 참조 )

엠하우스 모텔 CCTV 동영상에는 사건 당일 피해자가 택시에서 내려 피고인의 허

리를 잡고 기대 모텔로 들어가는 모습 , 모텔 로비에서 피고인이 카드로 결제할 때 피

해자가 웃으면서 피고인에게 2회에 걸쳐 말을 거는 모습 , 피해자가 혼자 엘리베이터를

타 버튼을 누르는 모습 , 피해자가 엘리베이터에서 내려 방으로 이동할 때 혼자 무리

없이 걸어가는 모습이 확인된다 .

( 3 ) 백FF 진술 ( 증거기록 219 - 220면 )

엠하우스 모텔 종업원인 백FF은 수사기관에서 " 당일 피해자가 먼저 엘리베이터를

타면서 맥주를 가져다 줄 수 있는지 물어봐서 방에 가서 주문하면 된다고 하였는데 이

후 연락이 없었다 . " 고 진술하였다 .

( 4 ) 검토

피해자는 피고인의 피해자 일행인 김BB이 모텔로 이동하였다는 말을 믿고 모텔로

간 사실만 기억할 뿐 나이트클럽에서 모텔로 어떻게 이동한 것인지는 기억나지 않는다 .

는 취지로 진술하고 있으나 , CCTV 동영상에서 확인되는 피해자의 자세 , 보행상태에

비추어 피해자가 모텔방에 들어가기 전 그때의 일을 기억하지 못할 정도로 술에 취해

있었던 것인지 의심스럽다 . 그리고 피고인의 카드 승인내역에 의하면 , 피고인과 피해자

가 나이트클럽에서 나와 모텔로 바로 이동한 것이 아니라 호프집에 가서 1시간가량 술

을 마시다가 모텔로 이동한 것으로 확인되는 점 , CCTV 동영상에 의하면 , 피해자가 모

텔에 도착하여 일행인 김BB에게 어느 방에 있는지 전화하여 확인해보지 않은 채 피고

인이 모텔비를 결제하고 배정받은 모텔방으로 유유히 따라 들어간 것으로 보이고 , 피

해자가 모텔방에 올라가기 전 백FF에게 맥주를 가져다 줄 수 있는지 확인한 것에 비

추어 보아 당시 술에 취해 사리 분별력이 매우 떨어지는 상태였다고 보이지 않는 점

등에 비추어 보아 과연 피해자가 피해자의 진술대로 김BB이 모텔에 있다는 피고인의

말을 믿고 모텔에 가게 된 것이 맞는지 의문이 든다 .

다 ) 성기 및 손가락 삽입 여부

( 1 ) 피고인의 DNA 검출 여부

경찰은 사건 발생 직후 피해자의 신고에 의하여 피해자의 빗질 음모 2점 , 질 내용

물 등을 채취하여 그 감정물에서 피고인의 DNA형이 검출되는지 감정을 의뢰하였으나 ,

피해자의 손톱에서만 피고인의 DNA형이 검출되었을 뿐 , 피해자의 브래지어 , 팬티 , 빗

질 음모 2점 , 질 내용물 , 입술 등 어디에서도 남성의 DNA형이 검출되지 않았다 ( 수사기

록 123 - 127면 ) .

( 2 ) 피고인 성기의 발기능력 유무

피고인이 제출한 신체장해감정서의 기재에 의하면 , 피고인은 2013 . 10 . 22 . 부터 같

은 달 25 . 까지 충남대학교 병원에 3일간 입원하여 야간음경발기검사를 받은 결과 장기

간의 당뇨합병증으로 인해 혈관성 , 특히 동맥성 발기부전이 있는 것으로 진단을 받았

고 , 혈관확장제 주사로 치료 후 측정한 음경 발기검사에서도 해리형의 이상소견을 받았

( 3 ) 검토

피고인이 발기부전 환자라도 발기부전 치료제를 복용하면 성교가 가능할 수 있으

나 , 사건 당시 피고인이 사전에 발기부전 치료제를 먹었다고 볼만한 자료를 찾을 수

없을 뿐 아니라 , 가사 피고인이 사전에 발기부전 치료제를 먹었다고 하더라도 치료제

를 먹은 것만으로 위와 같이 정상인에 비해 발기능력이 떨어지는 피고인이 피해자의

진술과 같이 피해자를 바닥에 눕힌 후 키스나 애무 없이 곧바로 발기하여 피해자의 성

기에 피고인의 성기를 삽입하여 간음할 수 있는 것인지 의문이 든다 . 또한 , 피해자의

진술과 같이 성기의 삽입이 있었다면 , 피해자의 음모나 질 내용물에서 피고인의 DNA

형이 발견되었을 것인데 , 감정결과 피고인의 DNA형이 전혀 발견되지 않았다는 사정도

피해자 진술의 신빙성에 의심이 들게 한다 .

나 . 당심판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고 , 유죄의

인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한

것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 , 그와 같은 증거

가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할

수밖에 없다 ( 대법원 2002 . 12 . 24 . 선고 2002도5662 판결 참조 ) .

또한 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심

증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별

한 사정이 있거나 , 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진

증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단

을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면 , 항

소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의

판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다 .

특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는 , 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임

하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을

인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 , 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성

을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면 , 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수

긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다 ( 대법

원 2006 . 11 . 24 . 선고 2006도4994 판결 등 참조 ) .

위 법리에 비추어 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 , 원심의 사실인정과

판단은 수긍할 수 있다1 ) .

따라서 검사의 주장은 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 , 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하

여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이원범

판사 김진선

판사김동현

1 ) 특히 검사는 피해자의 속바지가 찢어졌다는 점을 강간범행을 인정할 수 있는 유력한 간접사실로 제시하고 있는데 수사기관이

현장을 확인할 당시 속바지가 찢어져 있었는지 여부가 사진 등을 통하여 객관적으로 확인되지 않는다 . 그 밖에 피고인의 안

경 위치 등 현장 상황은 피고인의 변소와 직접적으로 배치되지 않는다 .