서울고등법원 2017.10.12. 선고 2016노1542 판결

나. M는 2012. 2.경부터 2013. 2.경까지 온라인 전자투표 관련 특허 5개(특허번호 DD, DE, DF, DG, DH)를 취득하였다(등록일 기준, 증거기록 제1권 제212 내지 354쪽). 위 특허의 주된 내용은 키분할 기술, 은닉서명 기술, 비트위임 기술 등 온라인 전자투표에서의 보안 강화 방안과 관련된 것이다(이하 위 세 가지 기술을 '이 사건 특허보안 기술'이라고 하고, 구체적인 내용은 아래와 같다).

○ 키분할 기술 : 투표함 개표키를 이용기관 관리자 여러 명에게 분할 · 보관토록하여 전자투표함의 보안성을 확보하는 기술이다.

○ 은닉서명 기술 : 투표용지의 내용을 암호화한 후 전자투표함에 저장하여 투표 정보(투표자와 투표 내용)의 비밀성을 확보하는 기술이다.

○ 비트위임 기술 : 투표정보(투표자와 투표 내용)를 코드화한 투표 값을 서버와 투표자에게 일부씩 나누어 보관토록 하여 사후에 위 · 변조 여부를 검증할 수 있도록 하는 기술이다.

다. 피고인은 O와 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)에 대하여 온라인 전자투표 사업을 제안하였고, K는 2013. 3.경 O에 K는 플랫폼을 제공하고 M가 보유한 이 사건 특허보안기술을 적용함으로써, 선거의 4대 원칙 및 온라인 투표의 가이드라인을 충족시키는 솔루션을 제공하겠다는 취지의 '온라인 전자투표 제안서'를 제출하였다(증거기록 제1권 제358 내지 425쪽).

라. O는 K와 2013. 6. 4. '온라인투표서비스 제공 업무협약'을 체결하였고(증거기록 제3권 제1473 내지 1475쪽), 2013. 10. 2. '온라인(인터넷 · 모바일) 투표서비스 제공 운영계약'을 체결하였다(증거기록 제3권 제1476 내지 1482쪽). 이에 따라 M와 K는 2013. 10.경부터 O에 P 서비스를 제공하고 있다.

마. 주식회사 S(이하 편의상 '피해자 회사'라고 한다)는 주식회사 N(이하 'N'라고 한다)가 소유하고 있는 M의 지분 및 경영권을 양수하기로 하였다. 피해자 회사와 N는 2014. 9. 15. 본 계약에 선행하여 M의 지분 및 경영권 양도 양수 방법, 일정 등에 관한 'M 지분 및 경영권 매매 사전 협약'을 체결하였고(증거기록 제1권 제182 내지 184쪽), 2014. 12. 15. 위 협약에 관한 부속 합의로 'M 포괄 협약서'를 작성하였다(증거기록 제1권 제185 내지 186쪽).

바. 피해자 회사의 자회사인 주식회사 AB(이하 'AB'라고 한다)는 2014. 12. 31. N와 M 지분 및 경영권 양수도 계약'(이하 '이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약'이라고 한다)을 체결하였고, 피고인은 이해관계인으로서 위 계약서에 날인하였다(증거기록 제1권 제188 내지 192쪽).

사. AB는 2014. 12. 31. N에게 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약에서 정한 매매대금 13억 원 중 10억 원을 지급하였다(증거기록 제1권 제194쪽).

2. 이 사건 공소사실의 요지

이 사건 공소사실은 별지 기재와 같다. 그 핵심적인 내용만 요약하면, 『피고인은 'M가 이 사건 특허보안기술을 개발하였고, O에 위 특허보안기술이 실제 적용된 P 서비스를 제공하고 있다'는 취지로 피해자 회사의 대표이사 V이나 부장 Y을 기망하였고, 그에 속은 V으로 하여금 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결하게 하여, N가 피해자 회사의 자회사인 AB를 통하여 위 계약에 따라 10억 원의 재산상 이익을 취득하도록 하였다』 는 취지이다.

3. 원심 판단의 요지

원심은, 아래와 같은 판단을 전제로 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 피해자 회사의 대표이사 V이나 부장 Y에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하였고, 그에 따라 V이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결하기에 이르렀다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.

가. 이 사건 특허보안기술은 P 서비스 개시 당시부터 이미 개발이 완료되어 P의 기본 엔진에 라이브러리2) 형태로 탑재되어 있었다.

나. M가 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용하지 아니한 것은 서비스의 운영주체인 O와의 협의에 따른 것일 뿐이다.

다. V, Y의 진술만으로 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 이 사건 특허보안기술의 적용과 관련하여 피고인이 이들을 기망하였다고 볼 수 없고, 피고인이 이들에게 이메일로 송부한 각종 문서에 사실과 다른 내용이 포함되어 있다고 보기도 어려우며, 피고인이 기망행위를 할 동기도 없었다.

라. V이 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결에 이르게 되었다고 보기 어렵다.

4. 검사의 항소이유 요지(사실오인)

아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 대표이사 V 및 부장 Y을 이 사건 공소사실 기재와 같이 기망하여 그에 따라 V이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결하기에 이르렀음을 인정할 수 있다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

가. 이 사건 특허보안기술의 개발 여부

대검찰청 과학수사부의 분석보고서에 따르면, 이 사건 특허보안기술은 2015. 7. 23.경에 이르러서야 비로소 P의 기본 엔진에 라이브러리 형태로 탑재되었다. M가 취득한 특허는 아이디어 특허일 뿐 이 사건 특허보안기술 개발이 완료되었다는 것과는 무관하다. 따라서 M가 P 서비스 개시 전에 이미 이 사건 특허보안기술 개발을 완료하였다거나, 위 기술을 P의 기본 엔진에 라이브러리 형태로 탑재한 것이 아니다.

나. O와의 협의 여부

O의 담당자였던 AE, AG, AI의 각 진술에 비추어 보면, O와 M 사이에 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용하지 않기로 하는 협의가 있었다고 보기 어렵다. 특히 AE은 키분할 기술에 관하여, 이를 적용하되 선택적으로 활용할 수 있는 것으로 이해하고 있었고, 투표완료 확인증 발급서비스를 제공하지 않기로 한 합의를 비트위임 기술 자체를 적용하지 않기로 하는 합의라고 볼 수도 없다.

나아가 O가 보도 자료를 통해 이 사건 특허보안기술을 적용한 서비스를 개시한다고 대대적으로 홍보하였던 점, P 서비스에 이 사건 특허보안기술이 적용되지 아니하였기 때문에 보안 관련 문제가 발생하였는지 여부를 확인할 수 없는 점, O가 위와 같이 P을 대대적으로 홍보하여 계속 진행되는 상황에서 서비스를 중단하지 않은 것은 사후적인 상황에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있는지 여부가 O 측에게 중요한 문제가 아니었다고 단정할 수 없다.

다. 피고인의 기망행위 여부

O의 담당자들은 P 서비스에 이 사건 특허보안기술이 적용되어 있지 않다는 사실을 알지 못하였다. 피고인이 V, Y에게 이메일로 송부한 각종 문서의 전체적인 취지상 P서비스에 이 사건 특허보안기술이 적용되어 있다고 해석된다. O가 작성한 홍보물 역시 피고인과 M의 직원이 작성한 초안을 토대로 제작된 것이고, O 직원이 그 책임 하에 작성한 것이라고 하더라도 이는 O 측에서 P 서비스에 이 사건 특허보안기술이 적용되어 있는 것으로 알고 있었다는 것을 방증할 뿐이다. 따라서 피고인이 V, Y을 기망하였음이 충분히 인정된다.

라. 피고인의 기망행위 동기

이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 통해 피고인이 직접적으로 취득한 금전적 이익은 없지만, 피고인은 위 계약으로 이 사건 특허보안기술에 대한 특허권을 계속 행사할 수 있게 되었고, M의 다른 사업 분야로 온라인 설문조사 사업인 T 사업도 계속 진행할 수 있게 되는 등 간접적 이익을 얻었다. 따라서 피고인에게는 이 사건 기망행위의 동기가 있었다.

마. 기망행위와 재산적 처분행위 사이의 인과관계

이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되지 않았다면 P 사업이 안정적으로 진행될 수 없으므로, 피해자 회사 측의 V이나 Y이 위 사실을 알았다면 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결하지 않았을 것이다. 위와 같이 이 사건 특허보안기술의 적용 여부가 중요한 거래조건이었음에도 불구하고 V이나 Y이 이를 구체적으로 검증하지 못하였던 것은 피해자 회사가 이를 확인할 능력이 없었고 O의 대대적 홍보를 믿을 수밖에 없었기 때문이다. 따라서 피고인의 기망행위와 피해자 회사의 재산적 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다.

5. 이 법원의 판단3)

가. 이 사건 특허보안기술의 개발 여부

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 특허보안기술은 P 서비스 개시 당시부터 이미 개발이 완료되어 P의 기본 엔진에 라이브러리 형태로 탑재되어 있었다고 판단하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 당심 증인 AN의 진술이나 검사가 당심에서 추가로 제출한 AN 작성의 P 소스 비교분석보고서 등의 기재는 증명력이 부족하여 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다. 따라서 원심의 이 부분 판단에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

1) 2015. 7. 1. P 소스코드 버전4)과 2015. 7. 23. P 소스코드 버전5)을 비교 분석한 관련 민사사건에서의 2017. 7. 1.자 감정결과에 따르면, ① 2015. 7. 23. P 소스코드 버전과 동일하게 2015. 7. 1. P 소스코드 버전에도 이 사건 특허보안기술이 P의 기본 엔진에 'DI' 형태로 라이브러리에 탑재되어 있었던 사실, ② 2015. 7. 23. P 소스코드 버전에 추가된 소스코드는 핵심보안기술의 로직과는 무관하므로 핵심보안기술의 로직에 대한 수정은 없었던 사실, ③ 2015. 7. 1. P 소스코드 버전에도 핵심보안기술이 준비되어 있었던 사실 등이 인정된다(변호인 제출 증 제37호증의 기재)6).

2) 2015. 7. 23.자 검찰의 검증과 관련된 대검찰청 과학수사부의 분석보고서에 따르더라도, 이 사건 특허보안기술의 핵심으로 보이는 'DK(키분할)', 'DL(은닉서명)', 'DM(비트위임)' 파일은 2015. 7. 1. P 소스코드 버전에 이미 'DI' 형태로 라이브러리에 탑재되어 있었고(증거기록 제7권 제3543쪽), 2015. 7. 23. P 소스코드 버전에 추가되거나 수정되었다고 지적하고 있는 여러 파일들(DN, DO, DP, DQ, DR, DS)은 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용하기 위한 개별화(customizing, 이하 업계에서 통상적으로 불리는 표현인 '커스터마이징'으로 부른다)를 위해 부수적으로 추가된 것으로 보이고, 한편 2015. 8. 12. P 기본 엔진의 소스코드 버전에는 핵심 파일을 제외한 추가된 파일의 상당 부분이 삭제되어 있다(변호인 제출 증 제33호증의 기재).

3) P 서비스 개발을 담당한 F는 원심에서, '이 사건 특허보안기술은 라이브러리 형태로 P에 탑재되어 있었으나, 커스터마이징이 되지 않은 상태였다', '이 사건 특허보안 기술 라이브러리 자체는 2007.경 C++7) 버전으로 개발이 되었다가, 2011.경 자바(java)8) 버전으로 포팅(porting)되어 최종적으로 완성이 되었다. 이 사건 특허보안기술의 라이브러리는 2013. 5.경 P 서비스 초기부터 자르(jar)라는 파일로 탑재되어 있었다'고 진술하였고(공판기록 제984, 985, 999, 1000쪽), G 역시 '2014.경 이 사건 특허보안기술이 라이브러리 형태로 P에 탑재되어 있다는 사실을 알게 되었다'고 진술하였는데(공판기록 제1051쪽), 이는 위 감정결과 및 분석보고서의 기재 내용과 정확하게 부합한다.

4) 한편 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 이후인 2015. 6. 1. M에 입사한 AN는 당심에서, '이 사건 특허보안기술이 라이브러리 형태로 2015. 7. 1. P 소스코드 버전에 탑재되어 있는 것은 맞지만, 그 기술수준이 테스트 수준의 코드, 즉 POC(Proof of Concept)9)의 낮은 단계에 불과하고 실제로 상용화된 서비스에 준하는 수준의 코드가 적용된 것은 아니었다. 2015. 7. 23.자 P 소스코드 버전 역시 상용서비스를 할 수 있는 단계는 아니었다'는 취지로 진술하였고(당심 증인 AN에 대한 2017. 1. 17.자 증인신문 녹취서 제13, 23쪽), 이와 관련하여 그가 작성한 P 소스코드 비교분석보고서(증거순번 406) 및 위 보고서에 첨부된 파일별 비교요약표와 코드비교정리표(증거순번 407, 408)가 당심에 증거로 제출되었다.

그러나 앞서 본 관련 민사소송에서의 감정결과, AN와 V의 관계, AN의 M 입사 시점과 퇴사 시점, 실제 입사경위와 업무내용, 당심에서의 진술 태도 등에 비추어 보 면10), 위와 같은 AN의 진술이나 그 작성 보고서의 기재를 그대로 믿기 어렵다. 나아가 AN의 위와 같은 진술은 '2015. 7. 23. P 소스코드 버전에서 이 사건 특허보안기술의 기능을 수행하는 데 문제가 없는 것으로 판단된다'는 취지의 대검찰청 과학수사부의 분석보고서의 분석결과에도 배치되는데(증거기록 제7권 제3537 3538쪽), 이 점에 관한 AN의 당심 증인신문 과정에서 주장도 설득력이 없다.

5) 검사가 당심에 제출한 2017. 7. 24.자 디지털포렌식 분석보고서(증거순번 414)의 경우, 관련 민사소송 과정에서 피해자 회사 측이 제출한 것으로, 그 작성주체, 작성시점, 작성경위, 내용 등에 비추어 볼 때, 적어도 형사사건에서 피고인의 공소사실에 관한 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 가지고 있는 증거로 볼 수는 없다(위 분석보고서의 공동작성자 중 한 명은 관련 민사소송 과정에서 피해자 회사 측이 감정인으로 선정해 줄 것을 신청한 사람이다). 나아가 위 보고서 중 '2015. 7. 1.자 파일과 7. 23.자 파일 모두 키분할, 은닉서명, 비트위임 세 가지 기술이 함수의 형태로 구현되어 있지만, 2015. 7. 1.자 파일에는 위 함수를 호출하는 코드가 존재하지 않는다'는 내용은 위 감정결과와 배치되지 않는다.

나. O와의 협의 여부(이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용하지 아니한 경위 관련)

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, M가 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용하기 위한 커스터마이징을 거치지 않고 있었던 것은 P 서비스의 운영주체인 O와의 협의에 따른 것일 뿐이라는 취지로 판단하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 당심의 주식회사 DU 및 O에 대한 사실조회 회신 등은 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다. 따라서 원심의 이 부분 판단에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

1) O 측 담당자였던 AE은 원심에서, '키분할 기능은 구현되어 있었다. 다만 키분할 기능을 선택적으로 활용하였던 것으로, 화면상 키분할 기능이 표시되나 선택할 수 없도록 닫아둔 것이다'는 취지로 분명히 진술하였다(공판기록 제864쪽), 실제로 P 서비스 제공 초창기에는 이를 이용한 온라인 전자투표를 실시하는 경우, 이용기관의 관리자에게 제시되는 화면상에는 키분할 기능이 표시되지만, 실제로 이를 선택할 수 없도록 비활성화(disable)되어 있었으나(공판기록 제806쪽), 2015. 7. 23. P 소스코드 버전에서는 비활성화를 해제하여 키분할 기능을 사용할 수 있도록 수정되었다(증거기록 제7권 제3541쪽), 여기에 K 측 담당자인 Q(피고인과 동명이인이다)이 원심에서 '키분할 기술을 적용하게 되면 선거에 악의적으로 이용하는 경우가 있을 수 있으니 P 서비스에 적용하지 않기로 하였던 것이 확실히 기억이 난다'는 취지로 진술하였던 점을 더하여 보면(공판기록 제669쪽), 키분할 기술의 경우 개표시 1명이라도 키 값을 입력하지 않으면 개표가 불가능하게 되므로 특히 사적 선거에서 이를 악의적으로 이용하는 문제가 발생하는 것을 막기 위하여 P 서비스에 적용하는 것을 보류하기로 협의된 사실을 충분히 인정할 수 있다.

2) O는 2014. 6.경 P 서비스를 이용하여 이루어진 AC협회 선거에서 위 협회의 요청에 따라 비트위임 기술과 관련되어 있는 투표완료 확인증 발급서비스를 제공하였다가 선거 진행이 지연되는 문제가 발생하자, 2014. 7. 3.경 피고인, K의 Q 등 P 서비스 관련자들이 참석한 회의를 통하여 위 투표완료 확인증 발급서비스를 더 이상 제공하지 않기로 결정하였다(증거기록 제6권 제2893쪽 이하).

한편 AE이 원심에서 투표완료 확인증 발급시스템이 검증될 때까지 적용하지 않기로 하였던 사실을 인정하면서도, '투표완료 확인증 발급서비스를 중단하는 것이 곧 비트위임 기술을 적용하지 않는 것으로 생각하지는 않았다'는 취지로 진술하였던 것은 사실이다(공판기록 제859쪽). 그러나 AE 스스로의 진술에 따르더라도, '투표완료 확인증 발급서비스가 이 사건 특허보안기술 중 어떤 요소를 활용한 것인지 정확하게 알지 못했고, 그것을 검증할 위치에 있지도 않았다'는 것이고(공판기록 제860쪽), F가 원심에서 'AC협회 선거 당시 비트위임 기능의 일부인 투표확인증 발급 기능이 적용되었다'는 취지로 진술하였던 점(공판기록 제1004쪽)에 비추어 보면, AE의 위 진술은 이 사건 특허보안기술을 정확히 이해하지 못하고 있었기 때문인 것으로 보아야 하고, 업무진행상 P 서비스에 비트위임 기술을 적용하는 것을 잠정적으로 배제하기로 하는 협의가 이루어진 것으로 봄이 타당하다.

3) 앞서 본 사정에 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있는지 여부는 O의 입장에서 중요한 문제가 아니었던 것으로 보이고, O와 K 및 M는 일정 수준의 보안 조치를 적용하여 P 서비스를 개시한 후 점차 그 이용자를 확대해 나가면서 이 사건 특허보안기술 등 추가적인 보안 조치를 점진적으로 적용하는 것으로 업무진행상 협의가 된 것으로 보인다.

가) 이 사건 특허보안기술이 P 기본 엔진 소스코드에 라이브러리 형태로 탑재되어 있었고, P 서비스에 적용하기 위한 커스터마이징은 이 사건에 관한 V의 진정 이후한 달도 되지 않는 기간 내에 F의 단독 작업으로 마무리되었다. 만약 O가 P 서비스 개발 과정에서 위 커스터마이징을 우선적으로 완료하여 달라고 요청하였다면, M는 곧바로 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 적용할 수 있는 상황이었다.

나) O가 2013. 10.경 및 2013. 12.경 배포한 홍보물에서 P 서비스의 전반적인 보안성을 홍보하고 있으나 이 사건 특허보안기술을 특정하여 위 기술이 P 서비스에 적용되었다는 기재는 없었다(증거기록 제6권 제3141, 3142쪽).

다) 이 사건이 문제가 될 때까지 O는 K나 M에 P 서비스가 갖추어야 할 보안 조치의 수준을 명시한 적이 없고, K가 O에 제출하였던 사업제안서도 P 서비스에 관한 O와 K 사이의 2013. 10. 2.자 온라인 투표서비스 제공 운영계약의 내용으로 편입되지 않았다.

라) K의 AD는 검찰 조사 당시 'O는 이 사건 특허보안기술이 필요한 경우 단계별로 순차적으로 적용되는 것으로 알고 있었을 것이다'는 취지로 진술하였다(증거기록 제3권 제1368, 1369쪽).

마) P 서비스는 그 개시 당시 주로 사적 영역의 선거에 사용될 것으로 예상되었고, K를 제외하고는 스스로 P 서비스 개발비용을 부담하려는 회사도 없었다. 이러한 상황에서 O는 K에 의한 전용서버 방화벽 · 침입예방시스템 · 접근제어시스템 등의 운영, 시스템 접속 및 로그기록의 확인, 각종 보안시스템 관리자, P 서비스 서버 관리자 및 데이터베이스 관리자의 접속 권한 분리 등 일정한 수준의 보안 조치를 적용하여 P서비스를 개시한 후 점차 그 이용자를 확대해 나가면서 추가적인 보안 조치를 적용하려고 하였던 것으로 보인다.

바) P 서비스는 2015. 8. 13.경까지는 이 사건 특허보안기술이 적용되지 않은 상태로 운영되었으나, 그 과정에서 보안시스템이 뚫리거나 투표정보가 위 · 변조되는 등 보안 관련 문제가 발생한 적이 없었고, O는 피해자 회사의 우려와 달리 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있지 않음을 이유로 K와 사이에 위 온라인 투표서비스 제공 운영계약을 해지하거나 이에 관하여 K 또는 M에 법적인 책임을 묻지도 않았다.

다. 피고인의 기망행위 여부 등

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, V, Y의 진술만으로 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 이 사건 특허보안기술의 적용과 관련하여 피고인이 V, Y을 기망하였다고 단정할 수 없고, 피고인이 V 또는 Y에게 이메일로 송부한 각종 문서에 사실과 다른 내용이 포함되어 있다고 보기도 어렵다고 판단하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

1) P 서비스는 2015. 8.경부터 이 사건 특허보안기술을 적용하는 등 일련의 보완조치를 완료하여 현재까지 정상적으로 운영되고 있다(원심의 O에 대한 사실조회에 대한 회신결과, 공판기록 제705쪽).

이와 관련하여 검찰수사관 AM은 이 사건 검찰 수사가 계속 중이던 2015. 7. 21.경 O AG 사무관과 통화하였는데, 당시 AG 사무관은 위 AM에게 "AE 사무관이 (검찰에) 조사받고 나서 그 즈음에 K에 전화를 해서 키분할, 은닉서명, 비트위임 등 보안기술의 유무와 적용 여부에 대하여 물어본 바, K에서는 보안기술이 존재하며 지금 당장 적용 가능하고 다만 수요자의 요구가 없어 적용하지 않는다고 말하였다고 합니다. 국민에게 홍보도 하였고 당장 적용도 가능하다고 하니 지금 당장에라도 키분할, 은닉서명, 비트서명 등 기술을 P에 적용할 것을 K에 요청하겠습니다"라고 말하였다(증거기록 제4권 제1911, 1912쪽). 결국 위 통화 이후에 가서야 비로소 O는 이 사건 특허보안기술을 P서비스에 적용할 것을 요구하였고, 1개월도 채 지나지 아니한 시점에 위 특허보안기술이 P 서비스에 적용된 것으로 보이는바, 위 특허보안기술을 P 서비스에 적용하는데 별다른 기술적 어려움이 없었던 사실은 분명하다.

2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있지 않다는 점은 피고인이나 F, G, K의 Q, AD뿐만 아니라 O에서 당시 P 서비스에 관한 실무업무를 담당하였던 AE도 알고 있었다(AE이 투표완료 확인증 발급서비스가 비트위임기술과 관련되어 있다는 점을 인식하지 못했다는 점을 감안하더라도, 최소한 키분할 기술이 P 서비스에 적용되어 있지 않다는 점은 알고 있었던 것으로 보인다).

이와 같이 P에 관여한 다수가 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있지 않다는 점을 알고 있었던 상황에서 피고인이 이에 대하여 V, Y을 기망하였다고 쉽게 단정하기는 어렵다.

3) 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 어디에도 이 사건 특허보안기술의 적용과 관련한 기재는 없고, 그 밖의 부속 문서에도 이 부분 기재는 없다. 나아가 V, Y은 이 사건 지분 및 경영권을 이전받은 이후에도 그 적용 여부를 검증하거나 K와 O에 확인하는 등의 조치를 취한 사실도 없다.

4) 피고인이 V 또는 Y에게 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있다고 말하였다면, 이 사건에 관하여 진정 및 수사가 이루어지기 이전인 2015. 6. 22.경 이메일을 통하여 V에게 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있지 않다는 사실을 쉽게 인정한 것도 납득하기 어렵다.

5) 피고인이 2014. 7. 17.경 V에게 이메일로 송부한 각종 문서(2014. 7.자 M 회사소개서, 온라인 전자투표 세계시장 현황 등)에는 M가 개발한 전자투표엔진인 'AF'가 이 사건 특허보안기술을 기반으로 하고 있다는 내용이 포함되어 있을 뿐, 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되어 있다고 명시되어 있지 않다(증거기록 제2권 제776 내지 794쪽).

6) 피고인이 2014. 9. 19.경 V에게 이메일로 송부한 문서는 그 제목이 '온라인 투표 소개, P'으로 되어 있고, 위 문서 중 '6. 온라인 투표 보안기술', '7. 온라인 투표 주요기술' 항목에 이 사건 특허보안기술에 관한 내용이 포함되어 있다(증거기록 별책 제1권 제555 내지 574쪽). 그러나 위 문서 중 '8. 온라인 투표(P) 서비스 흐름도', '9. 온라인 투표(P) 적용사례' 항목에서는 위 6, 7번 항목과 달리 항목의 제목에서부터 'P'이라는 표시를 하고 있으므로, 위 문서는 전체적으로 볼 때 M가 온라인 투표와 관련하여 이 사건 특허보안기술을 보유하고 있다는 점을 명시하고 있을 뿐이고, 이 사건 특허보안 기술이 P 서비스에 실제 적용되어 있다는 점까지 명시하고 있다고 볼 수는 없다.

7) 피고인이 2014. 11. 3.경 Y에게 보낸 이메일 중 '2009년 Z 전자주총시스템에 핵심엔진 납품 및 시스템 구축'이라고 기재된 부분도, 실제로 M가 위 전자주주총회시스템 구축 업무를 담당하였던 이상, 특별히 사실과 다른 점이 없다(증거기록 별책 제1권 제577쪽).

8) O가 P 서비스와 관련하여 P 홈페이지에 게시하거나 홍보용 리플렛을 통하여 배포한 내용은 O의 직원이 그 책임 하에 작성한 것일 뿐, 피고인이 피해자 회사 또는 V, Y을 기망하기 위하여 작성한 것이 아님은 분명하다.

9) O가 2013. 10.경 및 2013. 12.경 배포한 홍보물에는 이 사건 특허보안기술이 P서비스에 적용되었다는 기재가 없다(증거기록 제6권 제3141, 3142쪽). 한편 O가 2015. 6.경 배포한 홍보물에는 이 사건 특허보안기술이 기재되어 있으나(증거기록 제3권 제1581쪽), 이를 제작한 AG은 원심에서 '기존의 여러 자료를 참고하여 위 홍보물을 제작하였다. 홍보물을 제작한 뒤 K의 Q이나 피고인 등에게 홍보물의 내용의 확인이나 검토를 부탁한 적은 없다. 2015. 6. 29.경 회의에서 K의 Q과 피고인으로부터 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되지 않았다는 말을 들었으나, 위 기술보다 온라인 투표시스템 교육을 하는 데에 우선순위를 두었기 때문에 수정할 생각까지 하지는 못했다'는 취지로 진술하였다(공판기록 제950 내지 955쪽). 따라서 위와 같은 홍보물이 배포되었다고 하여 피고인의 기망행위가 있었음을 추단할 수는 없다.

10) K의 Q이 2013. 8. 10. M의 직원인 AK에게 보낸 이메일은 '대응방안'으로 향후 이 사건 특허보안기술을 P 서비스에 점진적으로 적용하는 것을 제안하는 취지로 해석할 수 있다(증거기록 제7권 제3634쪽).

라. 피고인의 기망행위 동기 관련

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 회사 또는 V, Y을 기망할 이유를 찾을 수 없다는 취지로 판단하였다.

1) 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약의 당사자는 N와 피해자 회사의 자회사인 AB이고, 피고인은 위 계약과 관련하여 직접적으로 취득한 금전적 이익이 없다(M 지분 및 경영권을 AB에 양도한 주체는 피고인이 아니라 N였기 때문에 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약의 이행에 따라 양수대금을 취득한 주체도 피고인이 아니라 위 계약의 당사자인 N였고, 피고인이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약과 관련하여 별도로 돈을 받았다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없다).

2) 이 사건 특허보안기술과 관련한 특허의 특허권자는 M이므로, 피고인에게 위 특허와 관련된 권리가 직접 귀속된다고 보기 어렵다. 위 특허의 발명자 중 한사람으로 피고인의 처인 BD이 등재된 사실은 인정되나, BD은 검찰 조사에서 '특허를 받는 것이 자신의 연구 실적이나 경력에 그다지 도움이 되지 않는다. F가 자신의 기여 부분에 대해 평가를 해서 발명자로 등재하여 준 것 같은데, 몇 개의 특허를 받은 것인지도 관심이 없어 기억하지 못한다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제3권 제1461, 1462쪽), G 역시 '특허는 애초부터 권리를 주장하는 사람이 없었다. T를 개발하는데 특허가 필요한 것도 아니다'라고 진술하였는바(공판기록 제1042쪽), 피고인이 위 특허권을 행사하기 위해 V이나 Y을 기망하였다고 볼 수는 없다.

3) M의 다른 사업 분야인 온라인 설문조사 사업(T)의 기획 및 개발은 피고인이 아닌 G의 주도로 이루어진 것이고, 2014.경 피고인은 M의 주주의 지위에 있지도 않았으므로(증거기록 제7권 제3554쪽), 피고인이 T의 성공적 개발로 직접적인 이득을 얻는다고 볼 수도 없다. 또한 피해자 회사가 아닌 N에 의하여 M가 흡수 합병되는 경우 피고인에게 경제적 손해가 발생한다고 볼 만한 자료도 없는 이상, 피고인이 T 사업의 진행을 위해 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 V이나 Y을 기망하였다고 보기도 어렵다.

마. 기망행위와 재산적 처분행위 사이의 인과관계

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 V이 피고인으로부터 기망당하여 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.

살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 · 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

1) 아래와 같은 사정을 모아 볼 때, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 V은 M가 P 서비스를 통하여 꾸준히 일정한 매출을 발생시키고 있다는 점을 중요한 계약체결요인으로 판단하고 있었을 뿐, 이 사건 특허보안기술의 적용 여부는 별다른 쟁점이 되지 않았던 것으로 보인다.

가) 피고인, F, G은 검찰 수사 과정 및 원심에서, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 V, Y이 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있는지 여부나 그 이유에 관하여 물어보지 않아서 그에 관하여 구체적으로 설명하지 않았을 뿐이라고 일관하여 진술하고 있다.

나) V, Y은 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 과정에서 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있다는 점을 가장 중요하게 생각하였다고 주장하고 있다. 그러나 V, Y은 실제로는 위 계약 체결 과정에서 이 사건 특허보안기술의 적용 여부를 확인하기 위한 노력을 기울이지 않았던 것으로 보이고, 그 이유에 대해서도 단지 피고인을 믿었기 때문이라고 주장하는 등 합리적인 설명을 하지 못하고 있다11).

2) 아래와 같은 사정을 모아 볼 때, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결은 V이 장기적인 관점에서 P 서비스 외에도 T의 사업성을 높게 평가함에 따라 이루어진 것으로 볼 여지가 충분하다.

가) V이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 이후 외부 투자 유치 목적으로 작성하도록 한 2015. 3.자 M 사업소개서에서는, M의 주요 사업 분야로 온라인 전자투표 사업인 P 서비스와 온라인 설문조사 사업인 T 두 가지를 적시하고 있다. 그런데 위 사업소개서에는 2015년을 기준으로 향후 5년간의 온라인 전자투표 사업 관련 매출예상액은 약 425억 원으로 기재되어 있는 반면, 온라인 설문조사 사업 관련 매출예상액은 그 6배를 초과하는 2,730억 원으로 기재되어 있다. 아울러 위 회사소개서에는 향후 M가 T를 통하여 세계 시장에 진출하겠다는 포부도 나타나 있다.

나) V은 2015. 5. 22.경 M 주주간담회에서도 M 지분 및 경영권 양수는 T의 가치를 보고 진행한 것이라고 발언한 바 있다. 이에 대하여 V은 그 무렵 M를 퇴사하겠다는 의사를 밝힌 F, G을 붙잡아 두어 T의 개발을 계속 하도록 할 생각으로 위와 같이 발언하였다고 주장하기도 하나, 이는 오히려 그만큼 T의 개발 및 그에 따른 이익 창출이 중요한 것이었음을 자인하는 것에 불과하다.

다) V은 M 지분 및 경영권 양수 후 기존의 예상과 달리 외부 투자 유치가 이루어지지 않고 있던 상황에서도, T를 개발하기 위해 P 서비스 관련 인력과 업무 장소를 분리하고 매달 별도로 약 3,000만 원 이상의 개발비를 지원하여 달라는 G의 요구를 들어주었다. Y도 T를 개발하고 있던 G에게 외부 투자 유치가 이루어 질 경우 그 투자금 중 30억 원 정도를 T의 개발에 사용하겠다고 말하면서 G의 퇴사를 만류하였다.

3) V은 M 지분 및 경영권 양수 당시의 예상과 달리 외부 투자 유치에 실패하는 등으로 2015. 4.경부터 심각한 자금난을 겪고 있었고, M 유상증자 이행의무(피해자 회사와 N 사이의 2014. 12. 15.자 포괄협약서 제5조 관련), M 사업 포기시 N로부터 서면 동의를 받을 의무(AB와 N 사이의 2014. 12. 31.자 질권설정계약서 제7조 제5항 관련) 등을 위반함에 따라 N와 사이에서 분쟁도 있었다. 따라서 V이 이러한 상황을 타개하기 위하여 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 별다른 쟁점이 되지 못했던 이 사건 특허보안기술의 미적용을 문제 삼고 있을 가능성을 배제하기 어렵다.

4) 앞서 본 바와 같이 이 사건 특허보안기술은 라이브러리 형태로 이미 P 소스코드에 탑재되어 있었고, 다만 O와 사이에 이를 점진적으로 적용하기로 하는 협의가 있었던 것으로 보인다. 여기에 2015. 8.경 이 사건 특허보안기술이 보완된 후 P 서비스가 안정적으로 운영되고 있는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있었는지 여부가 P 사업의 존폐를 좌우할 정도의 중요한 거래조건이었다고 보기도 어렵다.

바. 소결론

결국 검사가 항소이유로 든 개별적인 주장은 모두 받아들일 수 없다.

[피고인이 2014. 7. 17.경 V에게 이메일로 송부한 문서, 피고인이 2014. 9. 19.경 V에게 이메일로 송부한 문서, 피고인이 2014. 11. 3.경 Y에게 보낸 이메일 등의 기재만으로, 피고인이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 '이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있었다'고 V 등을 기망한 것으로 볼 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 나아가 설령 V 등이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 위 각 문서 또는 이메일 등에 따라, '이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있었다'고 오인하고 있었더라도(가정적 판단이다), 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 특허보안기술은 라이브러리 형태로 이미 P 소스코드에 탑재되어 있었고, 다만 O와 사이에 이를 점진적으로 적용하기로 하는 협의가 있었던 것으로 보이며, 단시간 내의 보완조치 후 현재까지 그 시스템이 안정적으로 운영되고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로, '이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 V 등이 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있지 않다는 사실을 알았더라면, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약을 체결하지 않았을 것이 명백한 경우에 해당한다'고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다12). 따라서 피고인이 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 '이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있지 않다'는 사실을 피해자 회사 측에게 명시적으로 고지하지 아니하였다고 하여 소극적 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.

나아가 검사의 주장대로 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있는지 여부가 중요한 사항이라면, 거액을 지급하고 기업 인수 계약을 체결하는 피해자 회사의 입장에서 이를 제대로 살피지 아니한 이유가 도저히 납득하기 어렵고, 더욱이 검사가 제출한 증거에 따르더라도, 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 당시 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 실제 적용되고 있지 아니한 사실은 너무나 쉽게 확인 가능하였는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실 자체의 모순점도 쉽게 발견된다.]

6. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 이상주

판사 신종오

판사 김영훈

주석

1) 이 사건 공소사실과 직접적으로 관련되는 사항만 간략하게 본다.

2) 라이브러리(library)란 특정한 기능을 수행하는 컴퓨터 프로그래밍 코드 형태의 '함수(function)'의 집합으로, 다른 프로그램에서 라이브러리에 탑재되어 있는 함수를 필요에 따라 참조 · 호출하여 특정 프로젝트에 맞는 개별화(customizing)된 컴퓨터 프로그램을 만들어내게 된다.

3) 편의상 검사가 든 개별적인 항소이유(원심의 구체적인 사실오인의 점)에 관하여 차례로 판단하되, 소결론 부분에서 이 법원의 판단을 추가한다.

4) P 서비스가 개시된 2013. 12.경의 P 소스코드 버전과 이 사건 검찰 수사가 개시된 후 AN가 2015. 7. 1. 검찰에 임의로 제출한 2015. 7. 1. 소스코드 버전(증거기록 제1권 제5쪽)의 이 사건 특허보안기술과 관련된 소스코드 내용은 동일하다(증거기록 제1권 제30쪽).

5) 이 사건 검찰 수사 중 2015. 7. 23. 14:00경부터 17:40경까지 대검찰청 2층 베리타스홀에서 관련자들의 참석 하에, '① 피의자A, F의 암호화기술 구현 검증을 통한 원천기술 보유 여부, ② 선거 정보 처리 중 각 구간별 암호화기술, 기능 및 수준, ③ 암호화 기술을 이용한 원천기술 UI(사용자화면) 서비스 보유 및 적용, ④ P 시스템에 암호화기술 구현 여부 검증'을 목적으로 한 검증이 있었다(증거기록 제4권 제2009쪽 이하). 당시 F가 제출한 P 소스코드가 2015. 7. 23. P 소스코드 버전이다.

6) 관련 민사사건의 항소심에서 법원이 지정한 감정인 DJ이 2017. 7. 1.자로 작성한 감정서이다. 주식회사 AB, 피해자 회사는 서울중앙지방법원에 N, 피고인, F를 공동피고로 하여 손해배상 등 청구의 소를 제기하였다가, 2016. 7. 1. 패소하였고(위 법원 2015가합549804 판결), 원고들이 항소를 제기하여 현재 서울고등법원 2016나2049144 사건으로 계속 중이다.

7) 컴퓨터 프로그래밍 언어의 일종이다.

8) 컴퓨터 프로그래밍 언어의 일종이다.

9) POC(Proof of Concept)란 기존에 시장에서 사용되지 않던 신기술을 프로젝트에 도입하기에 앞서 검증하기 위한 목적으로 사용하는 것을 의미한다.

10) AN는 검찰에서 피해자 회사가 M를 인수한 다음 전자투표 시스템 관리와 운영을 위하여 2015. 6. 1.경 피해자 회사에 입사하였다고 진술하였다(증거기록 제1권 제37쪽). 그러나 AN는 2004. 7.경부터 2011. 3.경까지 이미 피해자 회사의 개발팀 개발 이사로 근무하여 피해자 회사 또는 V과 인연이 있었던 사람이고, 2011. 5.경부터 계속하여 주식회사 DT의 대표이사로 근무하여 왔으며, 그 자신의 진술에 따르더라도, "V이 원하는 기술 스펙에 잘 맞는 개발자"였다. 무엇보다 이 사건과 관련하여 검찰에서 피해자 회사를 위하여 진술을 하고 관련 증거를 제출한 다음, 2015. 7.경 피해자 회사에서 퇴사하였고(당심 증인 AN에 대한 2017. 3. 7.자 증인신문 녹취서 제11쪽), 그 주장과 같이 피해자 회사에서 실제로 전자투표 시스템의 관리와 운영을 하였는지 의문이다(더구나 AN는 검찰 조사에서 주식회사 DT의 대표이사와 겸직하였다고 진술하였다).

11) 이와 같은 판단의 근거로 원심이 든 사정은 아래와 같다.

① V, Y은 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있다는 점을 M 경영권 매매 사전협약서, 포괄협약서, 양수도계약서 등의 문서에 명시하지 않았고, 피고인으로부터 이러한 점을 문서로 확인받지도 않았다.

② V, Y은 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결 과정에서 이 사건 특허보안기술이 P 서비스에 적용되어 있는지 여부에 관하여 K나 O에 공식적으로 질의하지도 않았다.

③ V, Y은 이 사건 지분 및 경영권 양수도 계약 체결을 위한 실사 과정에서 P 서비스의 소스코드를 실제로 확인하는 등의 방법으로 이 사건 특허보안기술의 적용 여부를 확인하지도 않았다.

12) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016도7731 판결 등 참조).