2008구합9492 일반음식점영업장면적변경신고수리취소처분취소

000

서울특별시 중구청장

2008 . 7 . 10 .

2008 . 9 . 4 .

1 . 이 사건 소를 각하한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2008 . 2 . 18 . 원고에 대하여 한 일반음식점 영업장 면적변경 신고수리 취소처분 을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

( 1 ) 조○○는 1978 . 4 . 3 . 서울 중구 ○동 X가 X 대 Xm에 관하여 소유권이전등기 를 마치고 , 1986 . 9 . 6 . 위 대지상에 시멘 벽돌조 스레이트지붕 단층 근린생활시설 1층 50 . 45m , 지하층 101 . 52㎡에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다 . 한편 조○○는 위 건축 물에 1983 . 5 . 경 1층 52 . 22m을 , 1986년경 2층 117 . 10m²를 무단으로 증축하여 , 위 건축 물은 지층 101 . 52m , 1층 102 . 67m² , 2층 117 . 10m가 되었다 ( 이하 ' 이 사건 건축물 ' 이라 고 한다 ) .

( 2 ) 원고는 1990 . 1 . 경 조○○로부터 위 대지 및 이 사건 건축물을 임차하여 호프 집 주점 등을 운영하다가 ( 상호는 ' ○○호프 ' 에서 ' ○○치킨 ' 으로 , 2007 . 6 . 30 . 이후에는 ' ○○ ' 로 변경되었다 } , 2003 . 1 . 8 . 위 대지 및 건축물을 매수하였다 . 원고가 2000 . 2 . 10 . 영업신고시 영업용으로 사용할 수 있었던 면적은 이 사건 건축물 1층 48 . 95m 뿐이 었다 .

( 3 ) 원고는 2006 . 11 . 29 . 피고에게 이 사건 건축물 중 무허가부분 ( 1층 52 . 22㎡ , 2 층 117 . 10㎡ ) 을 주거용 ( 다가구주택 ) 으로 사용하고 있다는 이유로 특정건축물현장조사 서 특정 건축물양성화심의도면 등을 첨부한 특정 건축물신고서를 제출하여 , ' 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 ' ( 2005 . 11 . 8 . 법률 제7698호로 제정되어 2006 . 2 . 9 . 시행되 고 , 2007 . 2 . 9 . 실효된 것 , 이하 ' 특별법 ' 이라고 한다 ) 에 따라 이 사건 건축물에 관하여 사용승인을 신청하였고 , 피고는 2007 . 1 . 23 . 이 사건 건축물에 관하여 특정건축물사용 승인처분을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 사용승인처분 ' 이라고 한다 ) .

( 4 ) 원고는 2007 . 3 . 21 . 피고에게 이 사건 건축물에 소재한 일반음식점에 관하여 기존 영업장 면적 1층 48 . 95m²를 1층 및 2층 합계 160 . 93㎡로 확대하는 면적변경신고 를 하였고 , 피고는 이를 수리하였다 ( 이하 ' 이 사건 수리처분 ' 이라고 한다 ) .

( 5 ) 한편 피고는 2004 . 5 . 22 . 항공사진 판독 결과 이 사건 건축물 2층 115m가 무 단 증축된 것을 인지하고 , 2004 . 9 . 8 . 원고에게 9 , 579 , 000원의 이행강제금을 부과하였 다 . 원고는 2006 . 3 . 24 . 경 2층 48 . 95m에서 손님들에게 주류 및 음식물을 조리하여 영 업장으로 사용하다가 적발되어 영업정지처분을 받는 등 , 아래와 같이 영업장 무단확장 에 관하여 2004 . 4 . 이후 5차례에 걸쳐 행정처분을 받았다 .

( 6 ) 피고는 2008 . 2 . 15 . 원고에 대하여 " 특정 건축물 양성화 대상요건은 2003 . 12 .

31 . 당시 사실상 완공된 주거용 건축물로 양성화 신청 당시까지 주거용으로 사용하고 있어야 하나 , 원고는 2004 . 4 . 이후 무단 증축된 부분 중 일부를 영업용으로 사용하여 특정 건축물양성화 신고서 제출 당시까지 계속적으로 주거용으로 사용하였다고 볼 수 없기 때문에 특정건축물 양성화 사용승인처분은 하자있는 행위 " 라는 이유로 직권으로

특정 건축물 양성화 사용승인처분을 취소하였다 .

( 7 ) 피고는 2008 . 2 . 18 . 원고에게 특정건축물 양성화 사용승인처분 취소처분을 이 유로 이 사건 수리처분 ( 1층 및 2층 합계 160 . 93M에서 기존 영업장 면적 1층 48 . 95㎡ 를 제외한 나머지 부분 ) 을 직권으로 취소하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 . 피고 는 이 사건 처분서에서 직권취소의 대상을 ' 면적변경신고 ' 인 것처럼 기재하고 있으나 , ' 면적 변경신고 ' 는 원고가 한 행위여서 피고가 취소할 대상이 아니므로 , 그 의미는 ' 면적 변경신고의 수리 ' 로 보아야 할 것이다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑1 , 4 , 7 ~ 10 , 을1 ~ 3의 각 기재 ( 가지번호 포함 )

2 . 이 사건 소의 적법 여부

가 . 원고의 주장

( 1 ) 당해 건축물이 주거용인지 여부는 주된 용도가 무엇인지를 기준으로 판단하여 야 하는데 , 원고는 이 사건 건축물 중 2층 일부를 일시적으로 영업용으로 사용한 것에 불과하므로 , 피고의 이 사건 처분은 특별법의 취지 · 주거용 특정 건축물의 의미 · 원고의 실제 영업행위내용을 오해한 것으로 위법하다 .

( 2 ) 원고는 이 사건 사용승인처분을 받은 후 , 적법하게 이 사건 건축물 전체로 영 업장을 확장하였고 2007 . 6 . 경에는 2억 원의 거액을 투자하여 ' ○○ ' 라는 새로운 가게 를 시작하였는바 , 이는 이 사건 사용승인처분을 믿은 데서 비롯된 것이므로 , 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위반되어 위법하다 .

( 3 ) 이 사건 사용승인처분은 원고의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행 위에 기한 것이 아니었고 , 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 손해가 이 사건 처분으로 인한 공익상의 필요보다 훨씬 크므로 , 이 사건 처분은 수익적 행정행위의 취 소제한의 법리에 위반되어 위법하다 .

나 . 관련 규정

■ 특정건축물 정리에 관한 특별조치법

제1조 ( 목적 )

이 법은 특정건축물을 선별 정리하여 사용승인서를 줌으로써 국민의 재산권을 보호함을 목적으로 한다 . 제2조 ( 정의 )

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다 .

1 . " 특정건축물 " 이라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다 .

가 . 「 건축법 」 제8조 또는 제9조의 규정에 따라 건축허가를 받거나 건축신고를 하고 나서 건축한

건축물로서 완공된 건축물이 「 건축법 」 의 규정에 적합하지 아니하여 「 건축법 」 제18조의 규

정에 따른 사용승인을 얻지 못한 건축물

나 . 「 건축법 」 제18조의 규정에 따라 사용승인을 얻은 건축물의 증축 대수선한 부분으로서 증축 .

대수선한 부분이 「 건축법 」 의 규정에 적합하지 아니하여 「 건축법 」 제18조의 규정에 따른

0 사용승인을 얻지 못한 부분

2 . " 주거용 특정건축물 " 이라 함은 특정건축물 중 당해 건축물의 연면적의 100분의 50 이상이 주거용

인 건축물을 말한다 .

3 . 이 법에서 정의되지 아니한 용어는 「 건축법 」 및 「 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 」 에서 정의

하는 바에 의한다 .

제3조 ( 적용범위 )

① 이 법은 2003년 12월 31일 당시 사실상 완공된 주거용 특정건축물로서 다음 각 호의 어느 하나에 - 해 당하는 건축물 ( 이하 " 대상건축물 " 이라 한다 ) 에 적용한다 . 다만 , 관계 법령의 규정에 따라 지정 결정 또 는 설정된 정비구역 , 도시계획시설 , 도시개발구역 , 개발제한구역 , 접도구역 , 보전산지 , 군사시설보호구 역 , 해군기지구역 , 군용항공기지 또는 대통령령이 정하는 바에 따라 지정하는 환경정비지구 안의 건축 물에 대하여는 적용하지 아니한다 .

1 . 세대당 전용면적 85제곱미터 ( 증축 대수선한 부분으로서 사용승인을 얻지 못한 부분을 포함한다 )

이하인 다세대주택

2 . 다 . 다음 각 목의 규모 ( 증축 대수선한 부분으로서 사용승인을 얻지 못한 부분을 포함한다 ) 이하인 단

독주택

가 . 연면적 165제곱미터 이하 ( 다가구주택을 제외한다 )

나 . 연면적 330제곱미터 이하 ( 다가구주택에 한한다 )

② 제1항 단서의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물에 대하여는 이를 대상건 축물로 한다 .

1 . 정비구역 안에 있으나 해당 정비사업에 지장이 없는 건축물

2 . 도시개발구역 안에 있으나 해당 도시개발사업에 지장이 없는 건축물

3 . 개발제한구역 안에 있으나 그 구역의 지정 전에 건축된 건축물

4 . 군사시설보호구역 안에 있으나 그 구역의 설정 전에 건축된 건축물

제4조 ( 신고 )

① 대상건축물의 건축주 또는 소유자는 대상건축물에 관하여 대통령령이 정하는 기간 내에 건축사가 작 성한 설계도서 및 현장조사서를 첨부하여 관할 시장 ( 특별시장 광역시장을 제외한다 . 이하 같다 ) 군수 · 구청장 ( 자치구의 구청장을 말한다 . 이하 같다 ) 에게 신고하여야 한다 . 다만 , 대상건축물 중 대통령령이 정하는 국가시책사업으로 건축 또는 개량한 건축물에 대하여는 시장 군수 구청장이 작성한 현장조사서 로써 신고에 갈음할 수 있다 .

② 제1항의 규정에 따른 설계도서 및 현장조사서의 내용 · 서식 및 신고에 관하여 필요한 사항은 대통령 령으로 정한다 .

제5조 ( 사용승인서의 교부 )

시장 군수 구청장은 제4조의 규정에 따라 신고된 대상 건축물이 다음 각 호의 기준에 적합하다고 판단 할 때에는 「 건축법 」 그 밖의 관계 법령의 규정에 불구하고 신고된 날부터 30일 이내에 「 건축법 」 제 4조의 규정에 따라 관할 시장 군수 구청장이 두는 건축위원회의 심사를 거쳐 해당 건축물의 건축주 또 는 소유자에게 사용승인서를 교부하여야 한다 .

1 . 자기소유의 대지 ( 사용승낙을 받은 타인소유의 대지를 포함한다 ) 또는 국 공유지 ( 관계 법령에 의하

여 그 처분 등이 제한되어 있지 아니한 것에 한한다 ) 에 건축된 건축물일 것

2 . 「 건축법 」 제33조 및 제37조 ( 그 규정의 적용에 있어서 당해 도로의 최소 너비는 「 건축법 」 제2

조 제1항 제11호의 규정에 불구하고 3미터로 한다 ) 의 규정에 위반되지 아니하고 건축물의 구조안

전 위생 및 방화와 도시계획사업의 시행에 현저한 지장이 없는 건축물일 것 . 다만 , 대통령령이 정

하는 바에 따라 소방상 지장이 없다고 인정되는 건축물에 대하여는 「 건축법 」 제33조의 규정을

적용하지 아니한다 .

3 . 「 건축법 」 제83조의 규정에 따라 대상건축물에 부과된 이행강제금 및 제7조의 규정에 따라 대상

건축물에 부과된 과태료의 체납이 없을 것 . 다만 , 대상건축물의 건축주 또는 소유주가 부과된 이

행강제금 및 과태료를 납부하지 못한 경우에는 부과된 이행강제금 및 과태료를 1년 이내에 모두

납부하는 조건으로 시장 군수 구청장은 사용승인서를 교부할 수 있다 .

식품위생법

제22조 ( 영업의 허가등 )

① 제21조의 규정에 의한 영업중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별 영업소별로 식품의약품안전청장 , 시 도지사 , 시장 군수 또는 구청장의 허가를 받아 야 한다 . 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다 .

④ 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 폐업하거나 허가받은 사항중 동항 후단 의 중요사항을 제외한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 식품의약품안전청장 , 시 도지사 , 시장 군 수 또는 구청장에게 신고하여야 한다 .

⑤ 제21조의 규정에 의한 영업중 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 시장 군수 구청장에게 신고하여야 한다 . 신고 한 사항중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업하고자 하는 때에도 또한 같다 .

제58조 ( 허가의 취소등 )

① 식품의약품안전청장 , 시 도지사 , 시장 군수 또는 구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 는 일부를 정지하거나 , 영업소의 폐쇄 ( 제22조 제5항의 규정에 따라 신고한 영업에 한한다 . 이하 이 조에서 서 같다 ) 를 명할 수 있다 .

1 . 제22조 제5항 후단의 규정에 위반한 때

■ 식품위생법 시행령

제13조의2 ( 신고를 하여야 하는 변경사항 )

법 제22조 제5항 후단의 규정에 의하여 신고를 하여야 하는 변경사항은 다음 각 호와 같다 .

3의2 . 영업장의 면적

다 . 인정사실

( 1 ) 원고는 아래와 같이 5차례에 걸쳐 이 사건 건축물 중 근린생활시설이 아닌 주 거용부분 ( 이 사건 사용승인처분 후 증축을 원인으로 한 변경등기에 의해 현재 등기부 상 다가구주택으로 기재되어 있는 곳 ) 일부를 영업용으로 사용하다 적발되었다 .

( 2 ) 이 사건 사용승인처분 당시 담당 공무원은 이 사건 건축물에 가서 현장확인을 한 바가 없다 .

( 3 ) 원고의 사용승인신청을 대행한 건축사 박○○은 " 2003 . 12 . 31 . 부터 사용승인 신청시까지 주거용 건축물이어야 하나 , 2층 점포로 사용한 건축물에 대하여 양성화를 신청하였다 " 는 이유로 건축사법에 의하여 피고로부터 영업정지 2월 ( 2008 . 2 . 21 . 부터 2008 . 4 . 20 . 까지 ) 의 처분을 받았고 , 이에 대하여 행정쟁송을 제기하지 않아 위 처분은 그대로 확정되었다 .

( 4 ) 원고가 피고에게 영업장 면적변경을 신고하면 , 피고는 전산망으로 건축물대장 을 확인하여 건축물대장상의 면적과 변경신고서 면적이 일치하는지 확인한 후 면적이 일치하면 변경된 면적으로 기재된 새로운 영업신고증을 원고에게 교부할 뿐이고 , 별도 의 신고필증을 교부하지 않으며 , 변경신고에 대한 심사방법 등에 관한 규정이나 지침 서는 존재하지 않는다 .

[ 인정근거 ] 을1 ~ 7의 각 기재 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대 하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 , 기타 법률상 효과를 발 생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고 , 상대 방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다 .

( 2 ) 식품위생 관련 법령에 의하면 , 일반음식점을 경영하고자 하는 자는 대통령령이

정하는 바에 따라 영업의 종류별 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 시장 · 군수 · 구청 장에게 신고하여야 하고 , 신고한 사항중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 신고하여야 하며 , 영업장의 면적변경도 신고대상이 되므로 , 일반음식점 경 영자가 영업자의 면적변경신고의무를 위반하면 행정청은 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 , 영업소의 폐쇄할 수 있다 ( 한편 , 식품위생법 제21조 제1항 , 제4항 , 같은 법 시행령 제11조에 의하면 , 영업허 가를 받아야 할 업종에서는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 허가를 받아야 하 고 , 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 신고를 하여야 하는데 , 영업장의 면적변경 은 허가를 받아야 할 허가대상이 아니다 ) .

( 3 ) 영업장 면적변경 신고서를 접수한 행정청으로서는 건축물대장과 비교하여 그 면적이 일치한다면 다른 형식적 요건에 하자가 없는 한 이를 수리하고 , 변경된 면적이 기재된 새로운 영업신고증을 신청인에 교부할 뿐 , 신고인의 변경신고에 대하여 행정청 이 타당성 여부를 실질적으로 검토하는 것은 아니다 .

( 4 ) 이와 같은 사실을 종합하면 , 영업장면적 변경신고는 신고자가 적법한 요건을 갖 춘 신고만 하면 행정청의 수리행위 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 그것만으로 영 업장면적 변경신고에 따른 법적 효과가 발생하는 소위 자기완결적 신고이므로 , 행정청 이 위 신고를 수리한 행위는 단순한 접수 또는 도달을 의미하는 사실행위에 불과할 뿐 영업자는 물론이고 제3자인 인근 주민들의 구체적인 권리 · 의무에 직접 변동을 초래하 는 행정처분이라 할 수 없다 .

( 5 ) 따라서 단순한 사실행위에 불과한 이 사건 영업장면적변경신고의 수리행위를 직권으로 취소한 처분 또한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없으므로 , 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 , 주문과 같이

판결한다 .

재판장 판사 정종관

판사 권창영

판사 정혜은