[1]사설납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인의 '주된 사무소'를 관할하는 시·도지사와 '사설납골시설을 설치하고자 하는 곳'을 관할하는 시·도지사가 서로 다른 경우의 주무관청(＝사설납골시설을 설치하고자 하는 곳을 관할하는 시·도지사)

[2]권한 없는 행정관청이 사설납골당 설치를 목적으로 하는 재단법인의 설립을 허가한 행위는 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례

[1]행정권한의위임및위탁에관한규정 제34조 제5항 제10호가 보건복지부장관은 납골당설치를 목적으로 하는 재단법인의 설립허가·취소, 해산신고의 수리 기타 지도·감독에 관한 권한을 각 시·도지사에게 위임한다고 규정하고 있는 취지는 사설납골시설을 설치하고자 하는 곳을 관할하는 시·도지사가 해당 시·도의 납골시설의 수급에 관한 사항, 설치 가능성 등을 검토하여 그 설립허가 여부를 결정하고, 설치·관리가 관계 법령의 규정 및 설립허가 조건 등에 따라 이루어지고 있는지를 지도·감독하여 위반사항이 있는 경우에는 법인설립허가를 취소할 수 있도록 보건복지부장관이 각 시·도지사에게 그 권한을 위임한 것이라고 해석되므로, 사설납골시설의 설치·관리사업의 주무관청은 사설납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인의 '주된 사무소'가 있는 곳을 관할하는 시·도지사가 아닌 당해 '사설납골시설을 설치하고자 하는 곳'을 관할하는 시·도지사라고 해석함이 상당하다.

[2]권한 없는 행정관청이 사설납골당 설치를 목적으로 하는 재단법인의 설립을 허가한 행위는 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 한 사례.

[1] 장사등에관한법률 제2조 제8호 , 제5조 , 제14조 , 장사등에관한법률시행규칙 제7조 제1항 제2호 (나)목 , 제2항 , 제3항 , 민법 제32조 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제34조 제5항 제10호 , 보건복지부장관및그소속장관의주관에속하는비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조 , 제4조 [2] 장사등에관한법률 제2조 제8호 , 제5조 , 제14조 , 장사등에관한법률시행규칙 제7조 제1항 제2호 (나)목 , 제2항 , 제3항 , 민법 제32조 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제34조 제5항 제10호 , 보건복지부장관및그소속장관의주관에속하는비영리법인의설립및감독에관한규칙 제3조 , 제4조

재단법인 전남납골당 (소송대리인 정채웅 외 2인)

곡성군수 (소송대리인 변호사 강신영)

광주지법 2002. 8. 22. 선고 2002구합998 판결

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고가 2001. 9. 13. 원고에 대하여 한 법인납골당설치신고서반려처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 원심판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원심판결의 '2. 이 사건 처분의 적법 여부' 중 '나. 관계 법령'의 내용은 [별지] 기재와 같이, '다. 판단, (2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단' 이하 부분의 내용은 아래 제2항과 같이 각 다시 쓰는 외에는, 원심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용한다.

2. 당원이 다시 쓰는 부분

(1) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

위에서 본 바와 같이 장사법 제14조 제2항 은 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 규정하고 있고, 민법 제32조 는 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 규정하고 있으며, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제34조 제5항 은 보건복지부장관은 민법 제32조 의 규정에 의한 재단법인 중 납골당설치를 목적으로 하는 재단법인의 설립허가·취소, 해산신고의 수리 기타 지도·감독에 관한 권한을 특별시장·광역시장 및 도지사에게 위임한다고 규정하고 있으므로, 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인의 설립허가를 할 수 있는 주무관청은 시·도지사라고 할 것인데, 이 사건에 있어서와 같이 사설납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인의 주된 사무소를 관할하는 시·도지사와 사설납골시설을 설치하고자 하는 곳을 관할하는 시·도지사가 서로 다른 경우에는 어느 시·도지사를 주무관청으로 볼 것인지 여부가 문제된다.

무릇, 주무관청이란 법인이 목적으로 하는 사업을 주관하는 행정관청을 뜻한다고 할 것이므로, 사설납골시설의 설치·관리사업의 주무관청은 사설납골시설의 설치·관리사업을 주관하는 시·도지사라 할 것이고, 한편 장사법 제5조 제1항 이 시·도지사와 시장·군수·구청장은 '관할 구역' 안의 납골시설의 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하여야 한다고 규정하고 있고, 보건복지부규칙 제4조 가 주무관청은 법인의 목적과 사업이 실현 가능한 경우에 한하여 법인설립을 허가할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제34조 제5항 제10호 가 보건복지부장관은 납골당설치를 목적으로 하는 재단법인의 설립허가·취소, 해산신고의 수리 기타 지도·감독에 관한 권한을 각 시·도지사에게 위임한다고 규정하고 있는 취지는 사설납골시설을 설치하고자 하는 곳을 관할하는 시·도지사가 해당 시·도의 납골시설의 수급에 관한 사항, 설치 가능성 등을 검토하여 그 설립허가 여부를 결정하고, 설치·관리가 관계 법령의 규정 및 설립허가 조건 등에 따라 이루어지고 있는지를 지도·감독하여 위반사항이 있는 경우에는 법인설립허가를 취소할 수 있도록 보건복지부장관이 각 시·도지사에게 그 권한을 위임한 것이라고 해석되므로, 사설납골시설의 설치·관리사업의 주무관청은 사설납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인의 '주된 사무소'가 있는 곳을 관할하는 시·도지사가 아닌 당해 '사설납골시설을 설치하고자 하는 곳'을 관할하는 시·도지사라고 해석함이 상당하다.

위와 같은 법리에 따르면, 원고 재단법인의 설립에 관한 주무관청은 원고가 사설납골시설을 설치하고자 하는 곳을 관할하는 시·도지사인 전라남도지사라고 할 것인데, 원고 재단법인의 설립허가는 광주광역시장이 하였음은 위에서 본 바와 같은바, 이는 권한 없는 행정관청에 의한 설립허가로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효인 행정행위라고 할 것이다.

따라서 무효인 설립허가에 의하여 설립된 재단법인인 원고가 한 이 사건 신청은, 장사법 제14조 제2항 이 규정하고 있는 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 하는 신청요건을 흠결한 것이므로, 이를 이유로 하여 이 사건 신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 나머지 처분 사유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 적법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.