가정법원의 조언에 의한 별거가 민법 제840조 제2호 소정의 악의의 유기에 해당하는지 여부

피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것이 청구인의 폭행과 일본대판 가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것이라면 이를 민법 제840조 제2호 에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다.

민법 제840조 제2호

청구인

피청구인 소송대리인 변호사 박찬일

광주고등법원 1985.11.5 선고 85르15 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택한 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 보면 피청구인과의 주거지에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 일본 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호 소정 악의의 유기라고는 볼 수 없다 할 것이고, 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄의 위기에 처하게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이며 달리 배척한 증거외에 청구인의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다 하겠다고 설시하고 있다. 그러하다면 이는 민법 제840조 제6호 의 기타 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유에 관한 청구인의 주장에 대하여도 판단하고 있음이 분명하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제2, 3점에 대하여,

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 관계증거를 살펴보면, 원심이 이혼심판청구에 대한 판단에서 확정한 사실은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없다.

그리하여 사실관계가 그와 같다면 피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호 에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄에 이르게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이어서 청구인의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없는것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제840조 제2호 와 제6호 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.