원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 2년 8월에, 피고인 B을 징역 1년 6월에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인 피고인 A이 2013. 8. 16. 청자상감진사목단문화병 1점(이하 ‘이 사건 화병’이라고 한다

)을 절취하였다는 공소사실에 관하여, 피고인 A이 사실은 이 사건 화병을 담보로 대출을 받기 위하여 위 화병을 가지고 나간 행위가 사기에 해당할 수는 있으나, 위 화병을 절취하였다고 할 수 없다. 또한 위 화병에 대한 감정증서 중 시가 부분은 다소 과장된 것으로서 위 화병의 시가가 15억원에 달한다고 보기도 어렵다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)이 무거워 부당하다.

나. 피고인 B 원심의 형(징역 2년)이 무거워 부당하다.

2. 직권 판단(피고인 A에 대하여) 직권으로 보건대, 검사가 당심 제3회 공판기일에서 구두로, 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대하여 2013. 8. 16.경 이 사건 화병을 들고 가 절취하였다는 부분에 대하여, 죄명을 사기죄, 적용법조를 형법 제347조 제1항, 공소사실 중 ‘절취하였다’ 부분을 ‘편취하였다’로 변경한 공소사실을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가하여 그 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 위 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

3. 피고인 A의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 증인 M의 법정진술, 피고인에 대한 제2회 검찰피의자신문조서(대질) 중 M의 진술기재 부분, M에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 A이 피해자 M에게, 이 사건 화병을 12억원 이상에 G에게 판매해 주겠으며 달항아리 대금과 함께 이 사건 화병의 대금을 받아오겠다고 위 화병을 교부해 달라고 하자, 피해자 M가 달항아리 대금을 받지...