가. 민법 시행일 전에 취득시효의 완성으로 부동산 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자의 권리

나. 통행지역권의 시효취득 요건

가. 민법 시행일 전에 취득시효가 완성되어 부동산 소유권을 취득하였다 할지라도 같은 법 부칙 제10조 제3항에 의하여 시행일로부터 같은조 제1항 소정의 6년 내에 소유권이전등기를 경료하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과하다.

나. 민법 제294조 는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조 의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 위 제245조 에 규정된 기간 동안 계속되어야 한다.

가. 민법 제187조 나.다. 제245조 , 제294조 다. 제247조 , 민법 부칙 제2조, 제8조, 제10조 제3항

가. 대법원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결(집13(3) 민93) 1965.10.19. 선고 65다1326 판결(집13(2) 민200) 1967.7.18. 선고 67다854 판결(집15(2) 민200) 나. 대법원 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905) 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458)

대전직할시 소송대리인 변호사 김세배

피고 1 외 7인

서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나4968 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 원고가 이 사건 토지(대전시 중구 (주소 1 생략) 도로 606 평방미터)를 점유하여 1954.3.30. 취득시효가 완성되었다고 가정하더라도, 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 이로 인한 소유권이전등기를 경료하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과한 것이므로, 원고가 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 적이 없는 이상, 이 사건 토지가 원고의 소유임의 확인을 구하는 원고의 주위적 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

부동산의 점유로 인한 소유권의 취득이 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 이른바 원시취득에 속하는 것임은 소론과 같지만, 민법 제245조 가 등기를 점유로 인한 부동산소유권취득의 요건으로 규정하고 있는 점과 같은 법 부칙 제10조 제3항이 본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경의 경우와 같이 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법시행일 전의 시효완성으로 인한 부동산소유권의 취득은 민법이 시행된 후에도 같은 법 부칙 제2조 단서에 따라서 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니할 뿐, 그 요건을 달리하고 있는 민법 제245조 에 의한 점유로 인한 부동산 소유권 취득으로서의 효력이 인정되는 것이라고는 볼 수 없으므로, 민법 제187조 가 적용될 여지가 없다고 할 것이다 ( 당원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결 , 1965.10.19. 선고 65다1326 판결 등 참조).

이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인한 이 사건 토지의 소유권취득의 효력에 민법 제187조 가 적용되는 것임을 전제로 원심판결에 민법 부칙 제10조나 민법 제187조 의 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하는 대전시 중구 (주소 2 생략) 도로 336평과 (주소 3 생략) 도로 251평(251평방미터의 오기임이 명백하다)은, 이 사건 토지에 도로가 개설된 1934.3.30. 당시 일본인과 피고들의 피상속인인 망 소외 1의 소유로서 원고의 소유가 아니었는데, (주소 3 생략) 도로에 대하여는 원고가 1985년경 대전지방법원에 피고들을 상대로 1934.3.30.부터 20년간 도로로 점유하였다고 주장하여 1954.3.30.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, (주소 2 생략) 도로는 귀속재산으로서 국유로 되었을 뿐이므로, 원고가 1934.3.30. 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 점유하기 시작할 무렵에는 위 요역지들의 소유자가 아니라고 할 것이고, 나아가 이를 소유하면서 그 토지의 편익을 위하여 사용하겠다는 의사로 1954.3.30.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 관하여 통행지역권의 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

나. 그러나, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 1934.3.30.부터 20년 간 (주소 3 생략) 도로를 점유함으로써 1954.3.30. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 만료되어 그 소유권을 취득하였다면, 민법 제247조 에 따라 그 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때인 1934.3.30.에 소급하는 것이므로, 원고가 그 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하거나 그 후 20년 간 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용한 것은 (주소 3 생략) 도로의 소유자로서 행한 사실행위라고보아야 할 것이다.

그렇다면 원고가 1934.3.30. (주소 3 생략) 도로의 점유를 개시할 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하고 그 때부터 20년간 계속하여 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용하여 온 이상, 원심이 원고가 이 사건 토지를 점유하기 시작할 당시에 원고가 요역지라고 주장하는 (주소 3 생략) 도로의 소유자가 아니었다는 이유만으로, 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득을 부정한 것은, 점유로 인한 부동산소유권 취득의 소급효에 관한 법리를 오해하였거나 간과한 위법을 저질렀다고 보아야 할 것임이 소론과 같다.

뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 제1심의 제14차 변론기일에서 진술한 1989.7.11.자 청구취지 일부정정신청서에 의하여 (주소 4 생략) 도로 750평방미터가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)과 (주소 4 생략) 등 3필의 토지 중 어느 토지를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지를 석명하여 이 점을 명료하게 한 다음, 원고의 예비적 청구가 이유가 있는 것인지의 여부에 대하여 판단을 하였어야 할 것이었다.

다. 한편, 관계 증거와 기록에 의하여 이 사건 토지와 (주소 3 생략) 도로 및 (주소 4 생략) 도로의 위치와 그 주변의 상황을 살펴보면, 이 사건 토지는 (주소 2 생략) 도로와 인접하여 있을 뿐 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로와는 떨어져 있고(이 사건 토지의 동쪽에 (주소 2 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 3 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 4 생략) 도로가 인접하여 있다), (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로는 이 사건 토지가 아니더라도 서쪽에 인접한 (주소 2 생략) 도로를 통하여 그 남쪽과 북쪽으로 주위의 토지를 통행할 수 있어서, 이 사건 토지를 도로로 이용하는 것이 직접적으로 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로의 편익을 위한 것이라고는 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 토지들은 이 사건 토지의 요역지라고 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같이 (주소 3 생략) 도로에 관한 점유로 인한 부동산소유권취득의 소급효에 관한 법리를 오해하거나 간과한 위법과 원고가 (주소 4 생략) 도로를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지의 여부를 석명하지 아니한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 보기 어렵다.

또 민법 제294조 는 '지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조 의 규정을 준용한다'고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하려면, 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여야 할 터인데 ( 당원 1966.9.6. 선고 66다2305,2306판결 , 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결 , 1979.4.10. 선고 78다2482 판결 등 참조), 이 사건 토지와 인접하여 있는 (주소 2 생략) 도로가 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 토지 위에 도로가 개설될 당시 일본인의 소유였다가 그후 귀속재산으로서 국유로 되었다면, 원고가 요역지인 (주소 2 생략) 도로의 소유자로서 이 사건 토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 토지를 점유한 것이라고는 볼 수 없으므로, (주소 2 생략) 도로를 요역지로 한 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득도 인정될 수 없는 것이다.

그렇다면 원심이 이 사건 토지에 관하여 점유로 인한 통행지역권의 취득을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 원심판결에 통행지역권에 관한 법리나 민법 제291조 , 제294조 또는 제247조 를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

소론은 요컨대, 이 사건 토지의 인근에 있는 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로에 관하여는, 이 사건과 사안이 같은데도 점유로 인한 부동산소유권의 취득을 인정하는 판결이 선고.확정되었는데, 이 사건 토지만이 원고의 소유로 인정되지 아니한다는 것은 형평의 원칙에 어긋난다는 것이나, 이와 같은 사유만으로는 원심이 법률을 적용함에 있어서 형평의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.