피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 F로부터 이 사건 첼로를 위탁받은 후 그 소유자인 피해자의 반환 요구를 거부한 사실이 있으나, 이는 피고인이 F로부터 1,900만 원의 채권을 변제받지 못하자 그 담보물로 이 사건 첼로를 계속 확보하기 위하여 그 반환을 거부하였던 것이지 피고인에게 이 사건 첼로에 대한 불법영득의사가 있었던 것은 아니다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였다고 하더라도 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다

(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2826 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 첼로의 반환을 요구받고도 영득의 의사로 그 반환을 거부하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 이 사건 첼로를 F에 대한 채권담보의 목적으로 계속 확보하고자 하였다

하더라도 그러한 사정은 이...