2016고합1000, 1154(병합) 마약류관리에관한법률위반(대마),

마약류관리에관한법률위반(향정)

A

신승우(기소), 강민정(공판)

법무법인(유한) B

담당변호사 C

2017. 1. 6.

피고인을 징역 10월에 처한다.

압수된 은박지(4×2.5cm)에 싸여있는 마약류(감정 소모분 제외, 서울중앙지방검찰청 2016년 압제5712호의 증 제5호), 검정색 파우치 1개(같은 증 제9호)를 피고인으로부터 몰수한다.

피고인으로부터 360,000원을 추징한다.

이 사건 공소사실 중 각 대마 수지, 대마 성분이 함유된 종이 각 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점, 1P-LSD, LSD 각 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 무죄.

피고인에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

범죄사실

【2016고합1000】

피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 대마와 향정신성의약품인 MDMA(일명 '엑스터시', 이하 '엑스터시'라 한다)를 아래와 같이 취급하였다.

1.대마수지(일명'해시시',이하'해시시'라한다)흡연

가. 2016년 6월 중순경 흡연

피고인은 2016년 6월 중순 오전경 서울 강남구 역삼동 이하 불상의 골목길에서 해시시 약 0.5g을 호일 파이프에 넣고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 입으로 빨아들이는 방법으로 해시시를 흡연하였다.

나. 2016년 7월 중순경 흡연

피고인은 2016년 7월 중순 오후경 서울 강남구 역삼동 이하 불상의 골목길에서 해시시 약 0.5g을 호일 파이프에 넣고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 입으로 빨아들이는 방법으로 해시시를 흡연하였다.

다. 2016년 8월 하순경 흡연

피고인은 2016년 8월 하순 서울 강남구 D아파트, 203호 자신의 집에서 해시시 약 0.5g을 호일 파이프에 넣고 라이터로 불을 붙여 그 연기를 입으로 빨아들이는 방법으로 해시시를 흡연하였다.

2. 엑스터시 투약

가. 피고인은 2016년 9월 중순경 16:00경 자신의 집에서 엑스터시 1정을 입에 넣고물을 마시는 방법으로 투약하였다.

나. 피고인은 위 제2의 가항 기재 일시로부터 하루 또는 이틀 후 16:00경 같은 장소에서 엑스터시 가루 불상량을 음료수에 타서 마시는 방법으로 투약하였다.

다. 피고인은 위 제2의 나항 기재 일시로부터 하루 또는 이틀 후 16:00경 같은 장소에서 엑스터시 1정을 입에 넣고 물을 마시는 방법으로 투약하였다.

3. 엑스터시 소지

피고인은 2016. 9. 19. 14:00경 자신의 집 책상 위 검정 파우치 안에 엑스터시 총 3.82g을 각 3.35g, 0.14g, 0.17g, 0.16g으로 나누어 비닐과 은박지로 포장하여 보관하는 방법으로 소지하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. 소변 간이시약 검사 시인서(증거목록 순번 17번), 법화학감정 결과통보(마약류 - 엠디엠에이, 증거목록 순번 51번), 법화학 감정결과 통보(증거목록 순번 58번), 감정서(증거목록 순번 59번)

1. 압수목록 교부서 사본 및 압수조서(증거목록 순번 19, 20번)

1. 수사보고(피의자 딥웹사이트 E 접속 관련, 증거목록 순번 29번), 수사보고(압수물 감정결과 확인, 증거목록 순번 44번), 수사보고(소변 감정결과 확인 대마, 엑스터시 양성, 증거목록 순번 52번), 수사보고(피의자 A 추징금 산정 관련, 증거목록 순번 57번)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률(이하 '마약류관리법'이라 한다) 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(각 해시시 흡연의 점), 각 마약류관리법 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(각 엑스터시 투약 및 소지의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 범죄사실 제2의 다항 기재 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 몰수

마약류관리법 제67조 본문(증 제5호 중 감정 소모분 제외)1)

1. 추징

마약류관리법 제67조 단서

○ 추징금 산정 근거

가. 각 해시시 흡연 부분 1회분 40,000원2) X 3회: 120,000원

나. 각 엑스터시 투약 부분 1회분 80,000원 X 3회: 240,000원

다. 합계: 360,000원

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월~15년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 기본범죄, 제1, 2 경합범죄: 각 엑스터시 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄

[유형의 결정] 마약 투약 단순소지 등 > 제3유형(향정 나.목 및 다.목)

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월~2년

나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10월~3년 8월[엑스터시 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 형량범위 상한인 2년에 같은 죄의 형량 범위 상한의 1/2, 1/3을 거듭 합산]

3. 선고형의 결정: 징역 10월 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 유리한 정상: 피고인은 이 사건 투약 등 범행을 인정하고 반성하고 있다.

○ 불리한 정상: 마약류 범죄는 개인적·사회적으로 심각한 폐해를 야기할 위험성이 크다. 피고인은 동종 범행으로 1차례 기소유예 처분을 받았으나, 이후에 동종 범행으로 재범하여 집행유예 1회, 실형으로 1회 처벌받았다. 그런데 피고인은 개전의 정을 보이지 않고 또다시 이 사건 범행을 저질러 불과 3~4개월 사이에 총 6차례 마약류를 투약하고 1회 소지하였다.

무죄 부분

I, 공소사실의 요지

1. 마약류관리에관한법률위반(대마) 2016고합1000

피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 대마를 아래와 같이 취급하였다.

가. 해시시 약 3.55g 수입

피고인은 영국에 거주하는 성명불상자와 해시시를 국내로 수입하기로 공모하고, 성명불상자는 해시시 약 3.55g을 국제통상우편물(F)에 은닉한 후 피고인이 해시시가 은닉된 위 국제등기우편물을 받을 수 있도록 수취장소를 'ROOM 203 D GANGNAM-GUSEOUL G SOUTH KOREA', 수취인 성명을 'A'로 기재한 다음 국내로 발송하였다.

위와 같이 해시시가 은닉된 국제통상우편물은 H으로 2016. 9. 2. 12:05경 인천국제 공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 해시시를 국내로 수입하였다.

나. 해시시 약 9,46g 수입

피고인은 영국에 거주하는 성명불상자와 해시시를 국내로 수입하기로 공모하고, 성명불상자는 해시시 약 9.46g을 국제통상우편물(I)에 은닉한 후 피고인이 해시시가 은닉된 위 국제등기우편물을 받을 수 있도록 수취장소를 'ROOM 203 D GANGNAM-GUSEOUL G SOUTH KOREA', 수취인 성명을 'A'로 기재한 다음 국내로 발송하였다.

위와 같이 해시시가 은닉된 국제통상우편물은 J으로 2016. 9. 3. 14:23경 인천국제공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 해시시를 국내로 수입하였다.

다. 대마 성분이 함유된 종이(이하 '대마 종이'라 한다) 수입

피고인은 이탈리아에 거주하는 성명불상자와 대마 종이를 국내로 수입하기로 공모하고, 성명불상자는 대마 종이 60장을 국제통상우편물(K)에 은닉한 후 피고인이 대마 종이가 은닉된 위 국제등기우편물을 받을 수 있도록 수취장소를 'ROOM 203 DGANGNAM-GU SEOUL G SOUTH KOREA', 수취인 성명을 'A'로 기재한 다음 국내로 발송하였다.

위와 같이 대마 종이가 은닉된 국제통상우편물은 L으로 2016. 9. 16. 11:10경 인천국 제공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 대마 종이를 국내로 수입하였다.

2. 마약류관리에관한법률위반(향정)-2016고합1154

피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 향정신성의약품인 LSD 및 임시마약류인 1P-LSD를 아래와 같이 취급하였다.

가. 1P-LSD 수입

피고인은 캐나다에 거주하는 성명불상자와 1P-LSD를 국내로 수입하기로 공모하고, 성명불상자는 1P-LSD 100장을 국제등기우편물(M)에 은닉한 후 피고인이 1P-LSD가 은닉된 위 국제등기우편물을 수령할 수 있도록 수취장소를 'N, E-ZIP 306 HOSEOUL-SI, O SOUTH KOREA', 수취인 성명을 'P'로 기재한 다음 국내로 발송하였다.

위와 같이 발송된 1P-LSD가 은닉된 국제등기우편물은 Q으로 2016. 8. 4. 14:10경 인천국제공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 1P-LSD를 국내로 수입하였다.

나. LSD 수입

피고인은 네덜란드에 거주하는 성명불상자와 LSD를 국내로 수입하기로 공모하고, 성명불상자는 LSD 200장을 국제통상우편물(R)에 은닉한 후 피고인이 LSD가 은닉된 위 국제통상우편물을 받을 수 있도록 수취장소를 'ROOM 203 D GANGNAM-GU SEOULG SOUTH KOREA', 수취인 성명을 'A'로 기재한 다음 국내로 발송하였다.

위와 같이 LSD가 은닉된 국제통상우편물은 S으로 2016. 9. 25, 15:01경 인천국제공항에 도착하였다.

이로써 피고인은 성명불상자와 공모하여 LSD를 국내로 수입하였다.

Ⅱ. 판 단

1. 해시시 및 대마 종이를 수입하였다는 공소사실에 관하여(2016고합1000)

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도16105 판결 등 참조),

나. 적법하게 채택한 증거 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 것으로는 '피고인이 긴급체포 시 해시시가 들어있는 우편물봉투가 자신이 주문한 물건이 맞고, 봉투 안에 마약류가 들어 있는 것을 알고 있다고 진술하였다.'는 취지의 검찰 수사관 T의 법정진술, 피고인의 집을 수취장소로, 피고인을 수취인으로 기재하여 인천국제공항에 도착한 각 해시시, 대마 종이가 들어 있는 우편물(서울중앙지방검찰청 2016년 압제5712호의 증 제1 내지 4, 17, 18호), 피고인이 E 딥웹사이트에 접속할 수 있다는 내용이 기재된 수사보고(2016고합1000 사건 증거목록 순번 29번, 이하 이 항에서 위 사건 증거목록에 따른다), 피고인이 2016. 8. 1., 2015. 12. 31. 웹사이트에서 비트코인을 검색한 자료가 첨부된 피의자 주거지에 보관하고 있던 휴대전화(아이폰) 복구내역에 관한 수사보고(증거목록 순번 55번) 등이 있다.

1) 먼저 검찰 수사관 T의 법정진술에 관하여 본다.

형사소송법 제316조 제1항은 '피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있다. 수사기관에서 피고인을 피의자로 조사한 조사자 증언의 증거능력이 인정되기 위해서는 조사 당시 피고인의 진술이 '법관의 면전에서 진술이 이루어진 것과 동일시할 수 있는 정도로 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 구체적인 외부적 상황' 아래에서 이루어졌음이 증명되어야 할 것이고, 이에 대하여는 검사가 입증하여야 한다(대법원 2015. 12.10. 선고 2015도16105 판결 등 참조). 위 내용은 소송법상 사실에 관한 것이므로 자유로운 증명으로 족하나(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조), 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 검찰 수사관 T에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 것이 합리적인 의심의 여지없이 입증되었다고 보기는 어렵고, 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다.

나아가 설령 T의 법정진술이 증거능력이 인정된다고 하여도, 검찰 수사관이 제시한 우편물봉투는 외관상 국제우편물인지가 분명하지 않고, 피고인의 진술도 위 우편물이 자신의 것이 맞다는 취지에 불과해 피고인이 해시시를 '수입'하였다는 점을 인정하였다고 보기는 어렵다.

가) T이 들었다는 피고인의 위 진술은 서울중앙지검 수사관들이 해시시가 들어 있는 각 우편물의 수취장소로 기재된 피고인의 집에 통제배달을 실시하면서 피고인의 집에 들어가 피고인의 신원을 확인한 직후 이루어졌다. 당시 피고인의 집 안에는 수사관들과 피고인만 있었고, 피고인은 긴급체포되었다.

나) 수사관들은 위와 같이 우편물을 보여주며 질문을 하기 이전 그 안에 마약류인 해시시가 은닉되어 있었다는 사실을 알면서도 피고인에게 진술거부권, 변호인 조력권 등 피의자가 형사 절차상 갖는 권리들에 대해 고지하지 않은 것으로 보인다(다만 수사관들은 긴급체포를 하면서는 위와 같은 권리들을 고지하였다).

다) 피고인은 체포 당일 이루어진 1회 검찰 피의자신문 시에는 마약류를 투약, 소지한 사실을 인정하면서도 위 마약류가 든 우편물을 외국에서 주문하였냐는 질문에 대해서는 변호인 선임 이후 조사를 받겠다며 진술을 거부하였다. 2016. 9. 20. 이루어진 제2회 검찰 피의자신문 시에는 변호인이 참관한 상태에서 통제배달 당시 위 우편물을 자신이 주문하였다고 진술한 사실이 없다고 다투며(증거기록 120, 121쪽), 외국에서 마약류를 주문한 사실은 없다고 진술하였다. 피고인은 이 법정에서도 자신은 영국 또는 이탈리아에 거주하는 성명불상자와 공모하여 해시시, 대마종이를 수입한 사실이 없다며 범행을 부인하고 있다.

2) 다음과 같은 사정에 비추어 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 영국, 이탈리아에 거주하는 성명불상자와 공모하여 해시시, 대마종이를 수입한 것이라는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 이를 인정할 다른 증거도 없다.

가) 해시시, 대마종이가 들어있는 국제우편물에 피고인이 수취인으로, 피고인의 주거지가 수취장소로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 영국 또는 이탈리아에 거주하는 성명불상자에게 위 우편물에 든 해시시나 대마 종이를 주문하였다.

고 인정할 만한 증거가 부족하다.

나) 피고인은 대마 등 마약류를 판매하는 'E'라는 사이트에 가입하여 접속하였으나, 피고인이 국외에 주소를 둔 판매자와 연락하였다거나 위 사이트가 마약류의 '수입'만을 중개하는 곳이라고 볼 증거도 부족하다.

다) 피고인은 2016. 8. 1., 2015. 12. 31. 웹사이트에서 비트코인을 검색하였으나 비트코인은 국제거래에만 사용되는 결제수단이 아니라 국내거래에서도 사용되고, 피고인은 국내에서 대마 등을 매수할 때에도 비트코인을 사용하여 매수대금을 결제하기도 한 것으로 보인다. 한편 영국 또는 이탈리아에 거주하는 성명불상자와 피고인의 관계, 피고인이 그들과 어떻게 공모하였는지를 인정할 증거도 부족하다.

2. LSD를 수입하였다는 공소사실에 관하여(2016고합1154)

가. 적법하게 채택된 증거 중 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 것으로는 피고인의 집을 수취장소로, 피고인을 수취인으로 기재하여 인천국제공항에 도착한 LSD가 들어 있는 우편물(서울중앙지방검찰청 2016년 압제6886호의 증 제5, 6호), 피고인이 마약류의 수입으로 구속기소 되었다는 위 2016고합1000 사건의 공소장(2016고합1154 사건 증거목록 순번 38, 39번) 등이 있다.

나. 그러나 앞서 본 바와 같이 2016고합1000 사건의 해시시, 대마 종이 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점은 검사가 제출한 증거들만으로는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, LSD가 들어있는 국제우편물에 피고인이 수취인으로, 피고인의 주거지가 수취장소로 기재되어 있고, 그 발송인의 날짜가(2016. 9. 13.) 피고인의 체포 이전이라는 사정만으로 피고인이 위 우편물에 든 LSD를 주문하였다고 보기 부족하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 네덜란드에 거주하는 성명불상자와 공모하여 LSD를 수입한 것이라는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고 이를 인정할 다른 증거도 없다.

3. 1P-LSD를 수입하였다는 공소사실에 관하여 (2016고합1154)

가. 마약류관리법(이하 '법'이라 한다)의 관련 규정 체계 및 법리와 아울러 임시마약류 지정 제도의 취지, 임시향정신성의약품과 법 제2조 제3호 가목(이하 '가목'이라고만 한다)에 해당하는 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품의 실질적인 차이 등을 종합적으로 고려하여 보면, 임시향정신성의약품에 대하여 향정신성의약품에 준하여 취급 관리할 필요가 있다고 보아 일반 행위를 금지하는 제3조를 준용하는 데에서 더 나아가, 임시 향정신성의약품으로 지정 공고된 물질을 수입한 자에 대하여 가목의 향정신성의약품에 대한 제3조 제5호 위반행위와 마찬가지로 보아 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 제58조 제1항 제3호 위반죄로 처벌하기 위하여는 임시향정신성의 약품이 실질적으로 가목의 향정신성의약품에 준하는 물질에 해당하여야 한다고 제한적으로 해석함이 타당하다.

따라서 임시향정신성의약품이라도 가목의 향정신성의약품과 마찬가지로 중추신경계에 작용하고 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다는 요건을 갖추어야 법 제58조 제1항 제3호가 적용될 수 있으며, 그 요건에 대한 증명이 없는 경우에는 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다(대법원 2016. 8. 30, 선고 2015도13103 판결 등 참조).

나. 증거에 의하면, 식품의약품안전처장이 2016. 7. 1.자 식품의약품안전처 공고 제2016호-248 붙임 1. 연번 74번으로 1P-LSD를 임시마약류로 지정하면서 법 제2조 제3호 가목의 임시향정신성의약품으로 구분하고, 그 지정사유로 'LSD계열, 중추신경계 작용, 동물실험에서 LSD의 38%에 해당하는 환각효과 보임'을 들고 있는 사실, 피고인이 1P-LSD를 인터넷을 통하여 주문하고 캐나다에서 국제우편으로 배송받아 수입한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 법리에 의하면 임시향정신성의약품도 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품과 마찬가지로 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하여야 한다.

1P-LSD에 대한 논문[Return of the lysergamides. Part I : Analytical and behavioural characterization of l-propionyl-d-lysergic acid diethylamide(1P-LSD), 2016고합1154 사건의 증거목록 순번 49번]의 기재에 의하면 1P-LSD가 환각제의 공통적인 특성과 같이 5-HT2A의 수용체의 활성화를 일으키고 쥐의 두부경련반응을 유도하는데, 그 실험결과 두부경련반응 횟수에서 1P-LSD의 50% 유효용량이 LSD의 50%의 유효용량의 38% 수준을 보였다는 점은 인정된다. 그러나 한편 같은 증거에 의하면, 위 실험논문은 쥐를 대상으로 한 것으로 1P-LSD는 새로운 물질로서 화학문헌에 기재된 바가 없어 현재 'Research Chemical'로 사용되고 있고 1P-LSD가 LSD와 유사하게 인간에 대한 정신자극효과를 나타내는지에 대해서는 추가 조사가 필요하다는 사정도 알 수 있다. 한편 1P-LSD가 사람의 중추신경계에 어떻게 작용하는지에 대한 증거도 부족하다. 사정이 이러하다면 동물실험 결과 1P-LSD가 5-HT2A의 수용체를 활성화하고 쥐의 두부경련반응이 LSD의 38% 수준이라는 점 및 나머지 증거만으로 1P-LSD가 법 제2조 제3호 가목의 향정신성의약품과 마찬가지로 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성이 있거나 적어도 그럴 우려가 충분하다고 인정하기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 이를 인정할 다른 증거도 없다.

I. 결 론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.

재판장판사남성민

판사윤지영

판사나재영

1) 법화학감정결과 통보(마약류 - 엠디엠에이, 증거목록 순번 51번) 기재에 의하면, 증 제6 내지 8호는 감정에 전량 소모되어 현존하지 않으로 몰수대상에서 제외한다.

2) 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서에 의하여 추징할 마약의 가액이라 함은 추징할 마약의 가액은 시장에서의 통상의 거래가액을 의미한다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1927 판결 등 참조),