2015노2544 국가보안법위반(회합·통신등),국가보안법위반(찬

양·고무등)

A

쌍방

고은석(기소), 송정은(공판)

변호사 법무법인 B

담당변호사 LH, C

서울중앙지방법원 2015. 6. 11. 선고 2012고단7268 판결

2016. 7. 14.

원심판결 중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제137, 149, 153, 187호를 각 몰수한다.이 사건 공소사실 중 2007.8.14. Y 구성원 AW와의 통신의 점 및 「F」 2008년 4월호에 (DA) 게재 관련 이적표현물 반포의 점은 각 무죄.

위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 판단누락(위법수집증거이므로 증거능력이 없다는 주장) 원심재판 과정에서 아래에서 거시하는 ① 2007. 3. 22.자, ② 2008. 4. 25.자, ③ 2011. 5. 25.자, ④ 2011. 6. 16.자 각 압수·수색영장에 의하여 압수된 이메일 등(이하, '이 사건 이메일 등'이라고 한다)에 대한 압수·수색영장의 집행 및 그 과정에서의 위법성을 주장하면서 그 증거능력을 부정한다고 주장하였으나, 원심은 그에 관한 주장을 누락하였다.이 사건 이메일 등에 대한 압수·수색영장의 집행은 아래와 같이 위법하므로 모두 증거능력이 없다. 즉 ① 수사기관 또는 간수의 참여가 배제된 채 이루어졌고, ② 압수처분대상자인 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider, ISP) 소속 담당 직원[이 사건에서 피고인이 다투는 압수 수색영장 집행에 관련된 압수처분대상자는 포털사이트 네이버를 운영하는 ㈜엔에치엔(이하 'NHN'이라 한다), 다음(Daum)을 운영하는 ㈜다 음커뮤니케이션(이하 '다음'이라 한다)의 각 소속 담당 직원들이다]이 임의로 압수대상 이메일 등을 추출하여 그 결과물을 수사기관 이메일로 전송하는 방법으로 이루어졌으며, ③ 각 이메일 개정 개설일부터 영장청구시까지의 모든 이메일을 반출한 후 그 중 수색을 통해 이 사건 범죄사실과 관련 있는 이메일을 출력하는 방법으로 이루어진 과잉수사이고, (④) 압수·수색영장 집행 과정 당시 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원으로부터 수사기관이 전송받은 이메일을 저장한 CD의 원본성에 대한 입증이 전혀 없다. [피고인이 항소이유서에서 원심에 제출한 변론요지서 부분 전부를 원용한다고 주장하면서 이 사건 이메일 등에 대한 압수·수색영장의 집행 전부에 대하여 다투고 있으므로, 이에 관한 피고인의 상세한 주장은 각 주장에 대한 판단 부분에서 본다]

2) 사실오인

가) 회합·통신 부분

(1) 2007. 8. 14. AW와의 통신 부분 AW는 남북 민간인 교류시 Y 접촉창구로서의 역할을 해 오면서 우리나라 국민 다수와 접촉하였고, 우리나라도 AW의 공식 방문 및 접촉승인을 허가하기도 하여 AW가 우리나라를 방문한 사실도 있으며, 피고인이 소속된 「F」이 Y계 언론인 BX와 교류를 하기 위하여는 AW를 통해야만 했다.

2007. 8. 14. AW와의 통신 부분은 「F에 게재될 〈CF)라는 「F, 소속 BA의 기사 원고를 AW에게 보낸 것인데, 이는 위 기사 원고 내용과 관련하여 Y 측에서 문제될 것은 없는지 등을 확인하기 위하여 보낸 것일 뿐이고, 이는 「F」의 기사 게재 과정에서 종종 있었던 일이다. 따라서 이는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하다는 정을 알지 못한 상태에서의 행위이고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성도 없다.

(2) 2007. 10. 30. 북한 BL 부회장 CG과의 회합 부분 피고인이 2007. 10. 30.부터 2007. 11. 3.까지 북한을 방문한 사이 CG과 만난 것은 사실이나, 피고인을 비롯한 「F」 기자들은 방북 기간 내에 DP 등 여행 목적으로 함께 방북했던 다른 일행들과 동행하면서 박물관 등을 취재하고, CP 작품전시회 등 공동사업추진 등에 관하여 논의하였으며, 2007. 11. 2. 방북 취재 마지막 날 만찬장에서, CG과 만났고, 그 인터뷰 기사를 F 2007년 12월호에 게재하였을 뿐이다.

또한, 원심이 위와 같이 CG과 회합한 내용을 행동으로 옮기기 위한 계획안이라고 인정한 2007. 11. 12. CL에게 보낸 이메일에 첨부된 과제물 수업〉, 〈교수님께>라는 파일은, 피고인이 「F 대표직을 그만두는 시점이자 2007. 10. 4. 남북정상회담 발표후 교류사업이나 문화사업 부분과 관련하여 북한의 공연단체나 예술단체의 초청 등이 중요해진 상황이 되었고, 이에 F 차기 경영진에게 북측과의 공동사업(KCN) 공연, CP 남측 전시회 사업 등)을 성사시킬 방안에 대하여 작성해 놓은 것이다. 즉 피고인이 피고인 후임으로 「F」 대표를 맡기로 한 CL의 요구에 따라 F」 내부 토론용으로 작성한 것이므로, CG과의 회합과는 관련이 없는 문서이다. 따라서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하다는 정을 알지 못한 상태에서의 행위이므로 국가보안법상 회합에 해당하지 아니한다.

(3) 2011. 6. 19.부터 같은 달 23. 사이 AW와의 통신 · 회합 부분 위 시기에 피고인이 일본을 방문한 것은 AW를 만나기 위한 것이 아니라 피고인이 쓴 'S' 책을 소개하기 위한 것과 아들과 함께 일본 여행을 하기 위한 것이고, 그 이전인 2011. 6, 3경 및 6. 6.경 BV에게 보낸 이메일도 위와 같은 일본 방문과 관련된 것으로 민박집을 소개하여 달라는 등의 내용이었다. 그와 같은 목적으로 일본을 방문한 후 2011. 6. 21. AZ 일본지역위 심포지움에 위 책 소개와 지자 사인회를 개최하던 중에 우연히 AW를 만난 것이다. 이처럼 BV와 통신함에 있어서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알지 못한 상태였고, AW와의 만남 관련하여서도 AW와 만났다는 사실 외에 그와의 협의 내용, 의사의 전달 여부, 피고인이 이적지 정상태에 있었는지, 실질적 해악성을 가지고 있었는지 등에 대한 입증이 전혀 없으므로 국가보안법상 회합이라고 할 수 없다.

나) 이적표현물 제작 · 반포 부분 등에 관한 부분

(1) F」 2008년 4월호 (DA) 게재 관련 이적표현물 반포 부분1) 위 기사는 CU으로부터 받은 기고문을 바탕으로 작성된 것으로, 뉴욕필하모닉 평양공연을 관람했던 CU에게 뉴욕필하모닉 평양공연 관람기와 CX 정부에 대한 북한의 입장을 중심으로 전반적인 북한의 분위기를 정리한 글을 기고하여 달라고 부탁하여 게재된 것이다. 그런데 피고인은 CU으로부터 받은 기고문 중 원심이 이적성의 징표로 문제삼고 있는 부분인 '남녘 사회구조는 미국의 신식민지 구조'라는 부분이나 '선군정치를 미화하는 등'의 내용은 없다.

(2) DB농민회 강연 관련 이적표현물(

다) 이적표현물 취득·소지 부분 KDF대 JQ(제9호)〉, 〈북남해외 련대련합운동에서 민족언론들의 역할을 높이기 위한 과제>, <대규모연합전선체 건설에 대하여>를 소지하였다는 점만으로는 이적표현물 소지죄로 처벌할 수 없고, 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가진 경우에만 처벌할 수 있으며, 행위자가 이적성을 인식하는 것에서 더 나아가 이적행위를 할 목적이 있었어야 하는데, 위 각 표현물들은 적극적이고 공격적인 내용이 아님은 물론 피고인은 위 표현물을 의례적인 선물로 받은 것이어서 읽은 적도 없고(위 'DF대 JQ'), 참석했던 심포지엄에서 나누어주었던 자료를 그대로 가지고 왔던 것일 뿐이므로, 이적 목적으로 소지하고 있었던 것은 아니므로, 이적표현물 소지죄로 처벌할 수 없다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월, 집행유예 3년, 몰수)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인

가) D 강원본부 E 강연 관련: 강의록2: 북녘사회를 어떻게 이해할 것인가 및 <북녘사람들은 어떻게 살고 있을까〉 관련 이적표현물 제작·반포 부분 피고인이 2006년경부터 지속적으로 재일간첩인 AW와 회합·통신을 가져오면서, 북한의 주의 · 주장에 동조하는 태도를 가지고 있었던 점에 비추어 볼 때, 북한의 우리식 사회주의와 선군정치, 주체사상과 수령관 등에 대하여 '틀린 것이 아니라 다른 것'이라고 전제하고, '북한 안내원의 답변'을 소개하는 형식을 빌어 북한의 주체사상 및 그 핵심인 수령론에 동조하는 내용(위 북녘사회를 어떻게 이해할 것인가> 부분)과 '가 정주부의 삶', '연애와 결혼', '교육' 등에 대해 사례를 들어가며 북한의 현실을 왜곡. 찬양하는 내용(위 〈북녘사람들은 어떻게 살고 있을까> 부분)을 담고 있는 위 각 강의안은 단순히 남과 북의 비교 차원이나 북한 사회나 북한의 주장을 소개하는 것이 아니라 북한의 사회주의 체제와 제도를 찬양하고 주체사상 등을 전파하는 데 주된 목적이 있는 것이므로 이적표현물에 해당하고, 피고인에게는 이적의 목적이 인정된다. 따라서, 피고인이 위와 같은 내용의 강의안을 작성하여 D 강원본부 대외협력부장 DD에게 보내고, 그것을 바탕으로 강연한 것은 이적표현물을 제작하는 한편, 이를 반포한 것이다.

나) F 2010년 6월호 (G> 게재 관련 이적표현물 제작 - 반포 부분

위 기사 중 '무상교육이나 주택, 의료정책도 부럽지만, 그중 제일 부러운 것은 깨끗한 공기, 범죄와는 거리가 먼 순박한 사람들' 등의 표현이나, '북한 사회는 공동체 의식이 뿌리 깊고, 분명한 것은 공동체 정신이 살아 있는 사회에는 미래가 있다'는 내용 등을 통하여 북한의 체제나 주의·주장을 찬양, 동조하는 것이고, 또한, 위 기사 중 '사회 전체를 대가정이라 여기는 그들에게는 전체 사회 구성원들을 모두 내 가족처럼 여기는 공동체 의식이 뿌리 깊다'는 내용은 Z, AA을 정점으로 하고, 조선노동당의 지침을 따라야 한다는 사회주의 체제와 같은 취지이며, 이는 조선노동당의 기관지 「노 동신문」이 1990. 11. 25. 보도한 수령, 당, 대중이 혼연일체를 이룬 하나의 대가정〉이라는 기사 내용을 따른 것이므로, 적극적으로 북한의 활동에 호응 · 가세한다는 의사를 외부에 표시한 것이다. 따라서 피고인이 위 기사를 작성하여 게재한 것은 이적표현물을 제작하는 한편, 이를 반포한 것이다.

다) H 학생위원회의 < 강연 관련 이적표현물 제작·반포 부분

위 강연의 강의안인 북녘 사회 들여다보기>는 '평등의 터전 위에 경쟁도 꽃이 핀다'는 부분과 '한 사람은 모두를 모두는 한사람을', '원심력의 사회, 구심력의 사회'라는 세 부분으로 구성된 것인데, '평등의 터전 위에 경쟁도 꽃이 핀다'는 부분은 '무상교 육과 교육받을 권리 및 기회가 보장된 북한의 교육체계가 우리나라보다 우월하다'는 취지로 우리나라 교육의 문제점을 부각시켜 대비함으로써 북한 체제를 찬양하는 내용이고, '한 사람은 모두를 모두는 한 사람을 부분은 위에서 본 F 2010년 6월호 (G)에서 적시한 내용과 같은 취지의 내용이며, '원심력의 사회, 구심력의 사회' 부분은 북한 안내원의 답변을 인용하는 방식으로 '북한은 개인보다 집단을 중요시하므로 원심력보다 구심력이 더 강조되는 사회이고, 그러자면 구심력이 나오는 핵이 있어야 하는데, 그 핵이 바로 수령이며, 수령은 집단의 뇌수이다. 북한은 항일무장투쟁 시절부터 지금까지 전시상태이고, 지금도 우리 체제를 말살하려는 미제국주의와 전쟁 중이므로 개인보다 집단을 더 앞세울 수밖에 없다'는 내용으로 북한의 주체사상 및 그 핵심인 수령론'에 동조하는 내용이므로 이적표현물에 해당한다. 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 강의안을 작성하여 H 학생회」에 보내고, 그것을 바탕으로 강연한 것은 이적 표현물을 제작하는 한편, 이를 반포한 것이다.

라) J당 울산시당 및 D 울산지역본부의 <2010 K) 강연 관련 이적표현물 제작 · 반포 부분

위 강연에 사용된 강의안인 북녘사회 들여다보기 (강의록)>(나눔과 연대, 그리고 행복한 통일) 부분 포함]은 '북한의 잠재적 경제가치가 매우 높고, 2012년 강성대국을 충분히 달성할 수 있으며, 골드만삭스조차도 이를 인정하였다면서 그에 대비하여 우리나라는 경제적 미래가 비관적이라고 평가 하면서 북한이 주장하는 내용과 같고, 북한의 경제정책 등을 찬양, 동조하는 것이므로 이적표현물에 해당한다. 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 강의안을 작성하여 J당 울산시당 사무국장 EZ에게 보내고, 그것을 바탕으로 강연한 것은 이적표현물을 제작하는 한편, 이를 반포한 것이다.

마) 대 'M' 강연 관련 이적표현물 반포 부분

2010. 8. 7. L대학교 학내 강의실에서 개최된 M 강연에서 피고인은 북녘사회 들여다보기>를 강연하였는데, 그 강연 내용은 2010. 7. 8. 「H 학생위원회」에 보낸 것과 동일한 내용의 강의안에 의한 것이었다. 이는 위에서 본 바와 같이 이적표현물에 해당한다. 따라서 피고인이 위 강의안을 바탕으로 강연한 것은 이적표현물을 반포한 것이다.

바) 안양시 N의 '이 4기' 강연 관련 이적표현물 제작·반포 부분

위 강연에서 피고인은 내 안의 또다른 타자(他者), 북녘사회 들여다보기>라는 제목의 강의안으로 강연하였는데, 그 내용 중 '평등의 터전 위에 경쟁도 꽃핀다' 및 'G'이라는 부분에서 북한의 교육정책 등의 우월성을 강조하는 등으로 북한 체제에 대하여 찬양하고, 북한의 주의 · 주장에 대하여 동조하고 있으며, '아리랑은 왜 불편할까' 부분에서 '아리랑'이라는 대집체극을 북한의 체제와 비교하여 북한 체제를 찬양하고 있고, '후계 논란 속의 불편한 진술' 부분에서 집단주의를 빙자하여 북한 사회주의 체제 및 주체사상 · 수령론 등을 찬양하고, 동조하고 있다. 또한, '고맙다, 류경호텔' 부분에서 류경호텔을 모티브로 하여 북한의 '강성대국' 주장과 사회주의가 본궤도에 올랐다고 평가함으로써 북한 체제 및 주의 주장을 찬양하고 있다. 따라서 피고인이 위와 같은 강의안을 작성하여 N 간사인 FB에게 보내고, 그것을 바탕으로 강연한 것은 이적표현물을 제작하는 한편, 이를 반포한 것이다.

사) F」 2010년 11월호에

관련 이적표현물 제작 · 반포 부분

위 바)의 내 안의 또다른 타자(他者), 북녘사회 들여다보기>를 강연 부분에서의 주장과 같다.

아) Q의 'R' 강연 관련 이적표현물 반포 부분

위 강연을 위해 피고인은 <한국경제의 새로운 미래 성장 동력, 통일>이라는 이메일을 「Q」에 보냈는데, 그 주요 내용은 위 J당 울산시당, D 울산지역본부 주관 2010 K)에서 강연한 내용을 보완하고, 「F] 2010년 11월호에 게재된

이라는 기사를 첨부하여 작성한 것으로, 우리 정부의 대북정책을 비판하고, 북한의 수령 중심 체제 및 3대 세습을 찬양하는 것으로 이적표현물에 해당한다. 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 강의안을 「Q」 보내고, 그것을 바탕으로 강연한 것은 이적표현물을 반포한 것이다.

자) 책 관련 이적표현물 제작 · 반포 부분 피고인이 쓴 위 책은 1부와 2부로 나누어 총 30가지 북한 관련 주제를 소재로 작성되었는데, 사회주의 대가정)이라는 제목의 1부에서는 15가지 주제로 북한사회를 미화 · 소개하고, 유무상통의 길>이라는 제목의 2부에서는 15가지 주제로 서술하고 있는데, 주요 내용은 '북한은 야밤에 여자가 혼자서 길을 다녀도 걱정할 필요가 없는 범죄 없는 안전한 사회'이고, '교육문제가 많은 남한에 비해 무상교육 등이 잘 시행되는 등 교육체계가 우월'하며, '사회 전체를 대가정이라고 여기며 이웃이나 직장 동료, 나아가 전체 사회 구성원을 모두 내 가족처럼 여기는 공동체 의식이 뿌리 깊다'고 하는 등 북한의 '사회주의 대가정론'을 미화하고, '수령이란 절대적 존재이고, 북한은 집단 속에서 개인을 바라보기에 원심력보다는 구심력이 더 강조되는 사회인데, 집단의 구심력을 위한 핵이 바로 수령'이라고 하는 등 주체사상의 핵심인 '수령관'을 선전하며 수령을 우상화하는 것에 우호적이며, '조선의 혁명은 진행형이어서 선대의 혁명을 올바로 계승, 발전시킬 수 있는 사람은 선대 수령의 풍모와 탁월한 지도력을 그대로 물려받은 아들이 적임자라면서 3대 세습을 옹호하고, '선군정치가 없었다면 굶어 죽었거나 미군의 핵폭격에 몰살당했을 것'이라는 등으로 북한의 '선군정치'를 미화하는 등 북한을 찬양하는 이적표현물에 해당한다. 따라서 피고인이 위 책을 쓰고 출판한 것은 이적표현물을 제작하고, 이를 반포한 것이다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 증거능력에 관한 판단

가. 2007. 3. 22.자 압수·수색영장(영장번호 2007-3325)와 관련한 주장 및 판단

1) 주장

위 영장의 집행은 NHN 담당 직원에게 영장이 제시되지 아니하였고, 간수자 등이 참여하지 아니하였다.

2) 판단

가) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하고[형사소송법 제118조(이하 형사소송법은 '법'이라고만 한다))], 타인의 주거, 간수자가 있는 가옥, 건조물 등의 내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다(제123조). 또한, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 하고(제129조), 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부하여야 하는 압수물 목록에는 작성 연월일이 기재되고(제57조 참조), 그 내용도 사실에 부합하여야 한다.

위 각 규정은 수사기관의 압수·수색에 관하여도 준용되고 있다(법 제219조). 한편 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제8조에 의하면, '국가정보원 직원으로서 국가정보원장이 지명하는 자는 국가정보원법 제3조 제1 항 제3호(국가보안법에 규정된 죄에 대한 수사') 등에 규정된 범죄에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행하도록 규정되어 있고, 위 법률에 의하여 '사법경찰관리의 직무를 행하는 자의 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시하여 수사의 효율성을 높이고 인권 침해를 방지함을 목적'으로 하여 제정된 「특별사법경찰관리 집무규칙」(법무부령) 제56조는 "특별사법경찰관은 증거물이나 몰수할 물건을 압수한 때에는 압수조서와 압수목록을 작성하여야 한다"(제1항), "압수조서에는 압수경위를, 압수목록에는 물건의 특징을 각각 구체적으로 기재하여야 한다"(제2항) "제1항의 경우 피의자신문조서·진술조서 , 검증조서 또는 실황조사서에 압수의 취지를 기재함으로써 압수조서를 갈음할 수있다"(제3항)고 규정하고 있다.

한편 법 제118조에서 말하는 '처분을 받는 자'라 함은 압수·수색을 당하는 자로 압수할 물건 또는 수색할 장소를 현실적으로 지배하는 자를 의미한다고 할 것이고, 법 제123조 제2항에 따라 간수자 있는 건조물 등에 대하여 압수·수색영장을 집행할 때에 참여권을 보장해야 할 '간수자 또는 이에 준하는 자'도 위와 같은 자를 의미한다고 할 것이다.

나) 기록에 의하면, 위 영장 원본에는 집행일시, 처리자의 소속관서 및 관직, 집행장소 등이 기재되어 있지 아니하다.

다) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 영장 원본 좌측 하단에 "(주) 프리챌 고객만족팀 LJ, NHN 고객정보보호팀 FQ, SK 커뮤니케이션즈 고객인프라 기획팀 LK"이라는 기재 및 각 서명이 되어 있고(증거기록 27면), NHN 직원인 FX이 2007. 3. 23. '압수조서를 교부받았음을 확인한다'는 서면에 기명하고 서명한 사실(증거기록 42면), '압수물 소유권포기 여부 확인서'에는 '피환부자 성명(제출인, 소유자 등)'란에 'FX', '환부를 받을 연락처(주소 및 전화)' 란에 '성남시 분당구 정자동 25-1 분당벤처타운 A동 9층(전화: MJ)', '피환부인 주소' 란에도 위 주소가 기재되어 있으며, 압수조서에 의하면, '2007. 3. 23. 성남시 분당구 정자동 25-1 분당벤처타운 A동 9층 NHN 사무실에서 사법경찰관 LL은 사법경찰관 FP를 참여하게 하고 압수하였으며, NHN 고객정보보호팀 FQ을 참여시키고 영장을 제시한 후 시행하다'는 취지가 기재되어 있는 사실(증거기록 48면), 원심 증인 FP(국가정보원 소속 특별사법경찰관)는 영장 원본의 제시는 FQ에게 하였고, 압수조서 당시에는 FX이 참여하였다고 진술한 사실 등을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실을 종합하면, 위 영장 집행 당시 NHN의 직원 FQ에게 위 영장이 제시되었고, 같은 회사 직원 FX이 압수·수색과정에 참여하였음을 알 수 있으므로, 피고인이 주장하는 절차상의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 2008. 4. 25.자 압수수색영장(영장번호 3105)과 관련한 주장 및 판단

1) 주장

위 영장의 집행과 관련하여 압수조서의 기재에는 NHN 직원인 FR을 참여시킨 것으로 기재되어 있으나, 압수조서에는 FR이 확인하였다는 기재는 없다.

2) 판단

위 압수·수색영장의 원본(증거기록 210면)의 좌측 하단에는 "NHN(주) 개인정보보호팀 FR 2008. 4. 28."이라고 기재되어 있고, 그 옆에 서명이 되어 있으며, 작성일자가 2008. 4. 28.인 압수조서(증거기록 260면)에는 '2008. 4. 28. 성남시 분당구 정자동 25-1 분당벤처타운 A동 9층 NHN 사무실에서 … NHIN 정보보호팀 FR을 참여시키고 영장을 제시한 후 시행하다'는 기재가 있는 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실에 의하면, NHN 직원 FR이 참여한 상태에서 위 영장이 집행되었음을 인정할 수 있으므로, 피고인이 주장하는 절차상의 위법이 있다고 할 수 없다.다. 2011. 5. 25.자 압수수색영장(영장번호 3550)과 관련한 주장 및 판단

1) 주장

위 영장에 관련하여 2011. 6. 17. 작성된 압수조서 중 NHN에 대한 집행경위를 기재한 것(증거목록 2767면)에 의하면, '2011. 5. 27. 성남시 분당구 정자동 178-1 NHN에서 NHN 직원 FX을 참여하게 하고 위 영장을 제시한 후 시행하다'라고 기재되어 있고, 그 압수경위에는 '2011. 5. 31. NHN으로부터 압수대상 이메일, 로그기록 등을 전송받아 이 중 이 사건 구체적인 범죄사실과 관련된 이메일 26건 138장에 대해 2011. 6. 17. 별지 목록과 같이 압수하다'라고 기재되어 있다.

한편 위 영장에 관련하여 2011. 6. 17. 작성된 압수조서 중 다음에 대한 집행경위를 기재한 것(증거목록 2772면)에 의하면, '2011. 5. 27. 서울 용산구 한남동 714 다음 사무실에서 다음 직원 FY을 참여하게 하고 위 영장을 제시한 후 집행을 시행하다'라고 기재되어 있고, 그 압수경위에는 '2011. 6. 9. 다음으로부터 압수대상 이메일이 저장된 압축파일 2개를 이메일로 전송받았다' 라고 기재되어 있다.

그러나 위 각 압수조서에 의하면, 위 영장의 제시와 집행 착수는 유효기간(2011. 5. 15.부터 2011. 6. 1.) 내인 2011. 5. 27.에 이루어졌으나, 실제 압수는 유효기간이 경과한 후인 2011. 6. 9.(다음) 및 2011. 6. 17.(NHN)에 이루어졌으므로 위법하다. 또한, 압수·수색의 대상이 된 이메일 등을 추출하는 과정 역시 영장 집행과정이라고 할 것임에도 수사기관이 아닌 인터넷서비스제공사 소속 담당 직원이 혼자서 임의로 진행하고, 그 결과물을 이메일 전송 또는 CD 제출의 형태로 수사기관에 제공하는 것은 그 자체로 위법하다.

2) 유효기간이 도과한 후의 집행으로 위법한지 및 압수대상 이메일 등을 추출하여 수사기관에게 전송하는 방식으로 압수수색영장을 집행하는 것이 위법한지에 관한 판단

가) 영장의 집행이란 국가의 강제력에 의하여 영장의 내용을 실현하는 것을 말하는 것이다.

대한민국 헌법 제12조 제3항 본문은 "체포·구속 · 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정하고 있고, 법 제219조에 의하여 준용되는 법 제115조 제1항 본문은 "압수·수색영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다"고 규정하고 있으며, 제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 제시하여야 한다."고 규정하고 있다.

한편 역시 구법 제219조에 의하여 준용된 구법 제114조(각 20011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정되기 전의 것) 제1항은 "압수·수색영장에는 피고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 기타 대법원규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다."고 규정하고 있다.

위와 같은 집행의 의미, 관련 헌법 및 형사소송법 각 규정을 종합하면, 압수·수색영장의 집행이란 수사기관 또는 법원이 압수·수색영장에 기재된 유효기간 내에 압수. 수색영장을 소지하여 압수·수색할 장소에 임하여 처분을 받는 자에게 영장을 제시하면서 압수·수색할 대상물을 압수하거나 수색하는 행위를 하는 것을 의미한다. 나) 법 제219조의 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로 거기에 기재되어 있는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기, 즉 압수·수색영장의 집행이 허용되는 기간을 의미하는 것이다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정 참조).

다) 위 압수·수색영장의 집행대상은 2011. 2. 28.부터 2011. 5. 25.까지의 피고인 명의로 가입한 이메일(LM), 2011. 1. 13.부터 2011. 5. 25.까지 피고인의 아들 BY 명으로 가입하여 사용 중인 이메일(LN)(송·수신된 이메일, 쪽지함에 저장된 내용, 폰 메시지함에 저장된 SMS 메시지, 대화함에 저장된 내용, 웹하드 용도로 사용 중인 저장함 내용 등)과, 2010. 11, 5.부터 2011. 5. 25.까지의 'me2DAY, (주소 (LO)에 작성된 글, 그 글에 작성된 댓글, 대상자가 만들었거나 가입한 모임 관련자료 중 이 사건 구체적 범죄사실과 관련되는 내용과 로그기록(이하 위의 압수·수색대상을 통칭하여 '이메일 등'이라고만 한다)이다.

라) 위에서 본 다음에 대한 압수조서(증거기록 2772면)에 의하면, '특별사법경찰관 LP는 특별사법경찰관 LQ과 함께 2011. 5. 27. 서울 용산구 한남동 714 다음 사무실에서 개인정보보호팀 FY을 참여하게 하고 위 영장을 제시하였고, 2011, 6. 9. 압수대상인 이메일 등의 내용이 저장된 압축파일( ► 20110527압수영장 11-3550 4 메일백 업.zip')과 로그기록이 저장된 엑셀파일(' 20110527압수영장 11-3550 1 요청자료.xlsx')을 전송받았다'고 기재되어 있고, 위 두 파일의 해쉬 값이 각각 기재되어 있으며, 참여인란에 FY의 성명, 생년월일, 주소, 서명이 기재되어 있다.

NHN에 대한 압수조서(증거기록 2767면)에 의하면, '특별사법경찰관 LP는 특별사법 경찰관 LQ과 함께 2011. 5. 27. 성남시 분당구 정자동 178-1 NHN 사무실에서 개인정보보호팀 FX을 참여하게 하고 위 영장을 제시하였고, 위 영장의 유효기간 내인 2011. 5. 31. NHN으로부터 2011. 2. 28.부터 2011. 5. 25.까지의 이메일 등을 전송받았으며, 그 중 이 사건 구체적 범죄사실과 관련된 이메일 등 26건 138장(이메일 등이 저장된 CD 1장 포함)에 대하여 2011. 6. 17, 별지 목록과 같이 압수하였다(뒷면에 압수된 구체적인 메일 내역이 포함되어 있다)고 기재되어 있고, 참여인 란에는 FX의 성명, 주민등록번호, 주소, 서명이 기재되어 있다.

위에서 본 바와 같이 압수,수색영장의 유효기간은 집행의 착수가 허용되는 기간이므로, 압수·수색영장의 유효기간이 경과하면 압수·수색영장을 집행하는 것이 허용되지 아니하나, 유효기간이 경과하기 전에 집행에 착수하였다면, 실제 집행에 필요한 절차를 이행하는 과정에서 유효기간을 지났더라도 그와 같은 압수·수색영장의 집행이 당연히 위법하다고 할 수는 없다. 즉 통상의 물건(유체물)에 대한 압수·수색영장의 집행은 수사기관이 유효기간 내에 영장을 소지하고 영장에 기재된 현장에서 간수자 등 관계인에게 영장을 제시한 후 압수대상 물건을 수색하여 찾아낸 뒤, 그 물건을 압수하는 것으로 종료되지만, 압수·수색할 물건이 이메일 등의 전기통신에 관한 것일 때에,는 기술적인 조치가 필요하므로 유체물에 대한 압수·수색 절차에서와는 다른 특성도 고려되어야 한다.

이 사건과 같이 압수·수색대상 이메일을 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 경우에는 수사기관이 압수·수색영장의 집행 현장에서 인터넷서비스제공자가 이메일을 보관하고 있는 서버 등에 직접 접속하여 이를 수색한 후 압수대상 이메일 계정에서 압수대상기간 동안 송수신된 이메일 등을 일괄하여 추출하는 방식으로 압수하는 것은 기술적·시간적으로 어렵다(인터넷서비스제공자의 협력 없이 수사기관이 인터넷서비스제공자의 서버에 직접 접속하여 대상 이메일 등만 추출하는 것이 사실상 불가능하고, 추출이 가능하더라도 압수대상물이 많고 압수대상기간이 장기간인 경우에는 영장 제시일 내에 모든 대상물을 추출하는 것이 어려울 수 있으며, 한편 서버 자체를 압수할 수는 없고, 이메일 등이 보관된 서버만을 분리해서 압수하는 것도 사실상 불가능하다). 이와 같은 상황에서 통상 수사기관은 압수수색영장을 대상자가 가입한 이메일 계정 등을 사용하는 인터넷서비스제공자의 담당 직원(법 제118조에서 말하는 '처분을 받는 자'에 해당함은 위에서 보았다)에게 제시하고, 담당 직원으로부터 영장을 제시받았다는 취지의 서명·날인 등을 받은 다음, 담당 직원이 압수대상 이메일 등을 추출하고, 그 결과물을 수사기관이 사용하는 이메일 등으로 송신하는 형식으로 이루어져 왔던 것으로 보인다.

한편 이 사건의 경우에는 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원으로부터 압수대상 이메일 등을 송신받은 수사기관은 그 중 범죄사실과 관련된 이메일 등을 선별하여 해당

되는 이메일 등만을 압수한다는 취지의 압수조서나 압수목록을 작성하고, 실제로 압수할 이메일 등을 출력해서 압수목록과 함께 가지고 다시 인터넷서비스제공자를 방문하여 그 압수목록 등을 위 담당 직원에게 제공한 후 원본확인을 받고, 소유권포기각서를 받는 과정을 거치거나(NHN의 경우), 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원이 수사기관의 이메일로 압수대상 이메일 파일을 송신하면서 그 파일에 대한 해쉬 값을 제공하고, 수사기관은 그 파일에 대하여 압수목록을 조사하는 것으로 압수절차가 마무리되는 것(다음의 경우)으로 처리하여 왔던 것으로 보이고, 이같이 처리할 경우 압수·수색영장의 집행 착수 시부터 범죄사실과 관련된 이메일 등을 선별하여 압수하기까지는 약 1주일 내지 10일이 걸린다는 것이다(원심 증인 FP의 법정진술 참조).

수사기관의 위와 같이 인터넷서비스제공자 보관 이메일 등에 대한 압수·수색 절차에는 압수수색 과정에서 이메일 등의 내용을 일일이 확인하여 범죄사실과 관련된 이메일을 선별한 후 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 것이 현장의 사정이나 전자정보의 의대량성 등으로 인하여 현저히 곤란한 예외적 사정이 있는 점, 인터넷서비스제공자 소속의 담당 직원이 수사기관에 압수대상 이메일 등을 제공하는 것은 정형적인 업무로 보여 담당 직원의 주관에 따른 선별 작업이 개재되지 아니하고, 이러한 집행 방식에 대하여 집행 대상자인 인터넷서비스제공자 측에서 그동안 별다른 이의를 제기하지 않았던 점 등을 고려할 때, 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원이 압수대상 이메일을 추출하여 이를 수사기관에 이메일 등이 방법으로 전송하는 방법으로 이루어진 압수·수색영장의 집행이 헌법과 형사소송법에서 규정한 영장주의 원칙이나 비례의 원칙 등에 위반되어 적법절차를 준수하지 아니하여 위법하다고 보기는 어렵다.

마) 한편 위 각 압수조서는 2011. 6. 17. 작성되었다. 법 제219조에 의하여 수사기관의 압수·수색에도 준용되는 제129조는 "압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준하는 자에게 교부하여야 한다"고 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이(2. 가. 의 2) 부분 참조) 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」 제8조, 국가정보원법 제3조 제1항 제3호, 「특별사법경찰관리 집무규칙」 제56조에 따르면, 특별사법경찰관은 증거물이나 몰수할 물건을 압수한 때에는 압수조서와 압수목록을 작성하여야 하고, 압수조서에는 압수경위를, 압수목록에는 물건의 특징을 각각 구체적으로 기재하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 압수조서나 압수목록을 압수·수색영장의 집행을 착수한 날에 또는 압수·수색영장의 유효기간 이내에 작성할 것을 요구하는 규정을 명시적으로 두고 있지는 않다.

이와 같이 관련 규정에는 압수조서나 압수목록의 작성에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 아니한 점, 국가정보원 소속 사법경찰관은 NHN으로부터 영장유효기간 내인 2011. 5. 31. 압수대상 이메일 등을 전송받은 점, 이 사건 압수조서 중 NHN에 대한 것에 기재된 작성일자인 2011, 6. 17.은 위 사법경찰관이 NHN 담당 직원으로부터 압수대상 이메일 등을 수사기관 이메일로 전송받은 다음 범죄사실과 관련된 이메일만 선별하여 압수목록을 작성한 후 다시 NHN을 방문하여 이를 교부한 날인 점, 국가정보원은 통상 NHN과 다음에 대하여 같은 날 압수·수색영장을 집행하여 왔던 점, 위에서 본 바와 같이 이메일 등의 압수·수색에는 특수성이 있는 점, 압수조서 또는 압수목록이 압수·수색영장의 유효기간이 도과한 후에 작성되었다고 하더라도 압수조서나 압수목록이 허위로 작성되었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그것만으로 압수·수색 절차의 적정성이 실질적으로 훼손되었다고 단정할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 압수조서나 압수목록이 위 영장의 유효기간 내에 작성되지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 압수가 위법하다고 하기는 어렵다.

3) 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원이 압수대상 이메일 등을 단독으로 추출하여 수사기관에 전송하거나 CD로 제출하는 것이 위법한지 위에서 본 바와 같이 인터넷서비스제공자가 보관하고 있는 이메일 등을 압수·수색 함에는 압수·수색 현장의 사정이나 전자정보의 대량 처리과정에서의 기술적 특수성에 따라 수사기관이 압수·수색영장의 집행 현장에서 직접 인터넷서비스제공자가 보유하고 있는 서버에서 일일이 영장에 기재된 범죄사실과 관련된 압수·수색대상 이메일을 검색하고 선별 · 추출하여 압수하는 하는 데에는 현실적인 장애가 있는 점, 이메일 등 전자정보의 동일성과 무결성이 인정되는지 여부는 위와 같이 압수대상 이메일을 수사기관에 전송하는 방법으로 압수·수색하는 것이 위법 한지와 별개의 문제로 따로 판단하여 그 전자정보의 증거능력이 결정되어야 할 것인 점 등 여러 사정을 고려할 때, 위와 같은 사정만으로 이 사건 이메일 등에 대한 압수수색영장 집행 과정이 위법하다.고 하기는 어렵다.

라. 2011. 6. 16.자 압수·수색영장(영장번호 11-4191) 관련 주장과 판단

1) 주장

위 영장은 다음의 담당 직원 FY, NHN의 담당 직원 FX이 각 압수대상 이메일을 수사기관 이메일 주소로 전송하는 방법으로 이루어졌고, 위 영장 관련 압수조서는 모두 2011. 6. 27.에 작성되었다(실제 제시된 것인지, 제시, 집행일과 실제 압수가 이루어진 날짜가 다른 경위, 압수조서가 영장 제시로부터 며칠 후에 작성된 이유가 불명확하다). 이처럼 압수처분을 받는 자로부터 압수 대상물을 수사기관의 이메일로 수신받는 방법으로 영장을 집행한 것은 수사기관에 의한 압수·수색영장의 집행이라고 할 수 없어 위법하다.

2) 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 서울중앙지방법원 판사 LR는 2011. 6. 16. 유효기간을 '2011. 6. 22.까지', 압수·수색할 물건을 'CD', 'LS'에 대하여 2011. 5. 26.부터 2011. 6. 16.까지로(받은 편지함, 보낸 편지함, 임시보관함, 휴지통 등 사용자가 이메일 관리를 위해 사용 중인 모든 보관함에 저장되어 있는 수·발신 이메일 및 보관함에서 삭제되었으나 메일서버에 존안되어 있는 이메일 등 수·발신 내역 및 내용 중 이 사건 구체적 범죄사실과 관련된 내용과 로그기록(출력물 및 동 내용을 저장한 저장매체 포함), 압수할 장소를 '성남시 분당구 정자동 178-1 ㈜네이버, 서울 용산구 한남동 714 ㈜ 다음커뮤니케이션'으로 기재한 압수·수색·검증영장을 발부한 사실, 위 영장 좌측 하단에는 '2011. 6. 17. NHN 개인정보보호팀 FX', '2011. 6, 17. Daum 개인정보보호팀 FY' 이라고 각 기재되어 있고 그 옆에 FX, FY의 각 서명이 되어 있는 사실, NHN에 대한 압수조서에 의하면, '특별사법경찰관 FP는 특별사법경찰관 LQ과 함께 2011. 6. 17. NHN 사무실에서 FX을 참여시키고 위 영장을 제시한 후 시행하 다', '2011. 6. 17. NHN으로부터 2011. 5. 26.부터 2011. 6. 16.간 보관메일 · 쪽지 및 로그기록을 전송받아 이 중 이 사건 구체적인 범죄사실과 관련된 이메일 15건 31장 및 동 이메일이 저장된 CD 1장에 대해 2011. 6. 27. 별지 목록과 같이 압수하다'라고 기재되어 있으며, 참여인 란에 FX의 성명, 주민등록번호, 주소, 서명 등이 기재되어 있는 사실, 위 영장의 압수조서 작성일 2011. 6. 27.은 특별사법경찰관이 NHN 담당 직원으로부터 전송받은 압수대상 이메일 등에서 범죄사실과 관련성이 있는 것을 선별하고, 그에 따라 압수목록을 작성한 후 그 압수목록을 NHN 담당 직원에게 교부한 날인 점, 위 2. 다. 항에서 본 바와 같은 이메일 등에 대한 압수·수색영장 집행의 특수성 등 여러 사정을 고려할 때, 국가정보원 소속 특별사법경찰관이 위 압수·수색영장의 유효기간 도과 전에 NHN, 다음 등 인터넷서비스제공자 소속의 담당 직원에서 압수·수색이 대상이 되는 이메일 등이 무엇인지 명확히 알 수 있도록 위 영장을 제시하고, 확인의 의미로 그들의 서명 등을 영장에 기재받는 방법으로 압수·수색영장의 집행에 착수하였다면, 유효기간 도과 후 위 담당 직원으로부터 압수대상 이메일을 전송받고, 압수목록 등을 작성하였다는 사정만으로 위 영장에 의한 압수·수색이 위법하다고 보기는 어렵다.

마. 영장이 허용하지 않는 방식으로 영장집행을 하였으므로 이는 위법하다는 주장

1) 주장

이메일 등 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 혐의사실과 관련된 부분만 그 자리에서 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 형식으로 이루어져야 한다. 그런데 다음이나 NHN에 대하여 압수대상 이메일 등을 수사기관의 이메일로 보두 전송받는 방식으로 집행하는 것은, 압수처분 대상자들 이 보관하는 있는 이메일 등의 전자정보가 국가보안법 위반행위와 관련되어 있는지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 피고인이 각 이메일 계정을 개설한 때부터 영장청구 시까지의 이메일 전부를 하드카피나 이미징 등의 형태로 일단 외부에 반출한 다음 수사기관이 자신들의 사무실에서 그에 수록된 파일들을 압수·수색하여 국가보안법 위반행 위와 관련된 내용을 출력하여 수집한 것이므로 영장에 정해지지 아니한 방법에 의한 집행이므로 위법하다.

또한, 수사기관이 자신들의 사무실에서 전송받은 이메일 등을 수색하여 국가보안법 위반행위와 관련된 내용을 선별·출력하여 수집하는 과정에서 피고인이나 변호인의 참여권이 보장되지 아니하였으므로 위법한 집행이다.

2) 판단

가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

① 2007. 3. 22.자 압수·수색영장(영장번호 2007-3325) 및 2008, 4. 25.자 압수 수색영장(영장번호 2008-3105)의 각 압수·수색할 물건은 '피고인이 가입 · 사용 중인 인터넷 이메일 계정 'CD (원래 'LT', 'LU'도 대상이나, 피고인이 다투는 부분만 판단한다. 이하 같다)에 대한 개설일부터 영장청구 시까지 또는 개설일부터 2008. 4. 25,까지 메일 계정의 받은 편지함, 보낸 편지함, 임시보관함, 휴지통, 사용자가 메일보관을 위해 임의로 사용 중인 모든 보관함에 저장되어 있는 수·발신 이메일 및 가입자가 보관함에서 삭제하였으나 서버에 존안되어 있는 이메일 수 · 발신 통신 내역, 친구목록(그 룹목록 및 이메일 계정, 별명 등 신원사항 포함), 통합메시지 함 내 '메일함'에 저장된 메일 내용, '쪽지함'에 저장된 쪽지 내용, '폰메시지함'에 저장된 SMS 메시지 내용, '대 화함'에 저장된 대화 내용이다.

② 2011. 5. 25.자 압수·수색영장(영장번호 2011-3550)의 압수·수색할 물건은 '피고인이 가입 · 사용 중인 인터넷 이메일 계정 'CD'에 대하여 2011. 2. 28.부터 2011. 5. 25.까지 및 피고인의 아들 BY 명의로 가입·사용 중인 이메일 'LS'에 대하여 2011. 1. 13.부터 2011. 5. 25.까지 모든 보관함에 송·수신된 이메일, 통합메시지 '메일함' 등에 저장된 내용, '쪽지함'에 저장된 내용, '폰메시지함'에 저장된 SMS 메시지, '대화함'에 저장된 내용, '웹하드' 용도로 사용 중인 저장함 내용 등 대상자 ID로 접근 및 사용이 가능한 인테넷통신 저장함의 내역 및 내용 중 이 사건 구체적 범죄사실과 관련된 내용과 로그기록(출력물 및 동 내용을 저장한 저장매체 포함), 피고인이 가입 · 활동 중인 me2DAY, (주소

③ 2011. 6. 16.자 압수·수색영장(영장번호 2011-4191)의 압수·수색할 물건은 '피고인이 가입 · 사용 중인 인터넷 이메일 계정 'CD' 및 피고인의 아들 BY 명의로 가입·사용 중인 이메일 'LS'에 대하여 2011. 5. 26.부터 2011. 6. 16.까지 모든 보관함에 송·수신된 이메일 및 보관함에서 삭제하였으나 메일서버에 존안되어 있는 이메일 등의 수발신 내역 및 내용 중 이 사건 구체적 범죄사실과 관련된 내용과 로그기록(출 력물 및 동 내용을 저장한 저장매체 포함)' 등이다. 4 위 각 압수·수색영장에 기재된 '압수수색을 요하는 사유 또는 '범죄사실 요지 및 압수수색을 필요로 하는 사유'는 '2001년경 피고인이 북한에서 개최된 행사를 취재하기 위하여 방북하였고, 북한 측 인사를 만나 인터뷰를 하였으며, 이를 F」에 게재하였는데, 그 내용이 북한의 주장을 여과 없이 게재하였다는 혐의 등 2001년에 있었던 행위에서부터, 2007년 초경 Y 인사인 AW와 연계되는 활동을 하였다는 혐의 등에 이르기까지 2001년부터 2007년까지 기간상 6~7년 동안의 혐의사실이거나(2007. 3. 22.자 압수·수색영장), 같은 기간 북한의 사회주의 체제 및 AA의 선군정치를 찬양 · 선전하였다는 혐의, 2007년경 국내 지하조직 결성을 기도했다는 혐의, AW와 연계된 활동을 하였다는 혐의(2008. 4. 25.자 압수·수색영장), 2009년경 일본 방문시 AW에게 '남측정 국동향'이라는 보고서를 제공하였다는 혐의(2011. 5. 25.자 압수·수색영장), 「F」을 활동 공간으로 삼고 취재 등을 빙자하여 북한의 대남공작조직과 접선하여 지령을 수령하고 국내 정세 수집 보고 및 북한 체제 찬양, 주체사상 선전 등 국가보안법 위반범죄를 실행하였다는 혐의 등(2011. 6. 16.자 압수·수색영장) 등이다.

⑤ 국가정보원 소속 특별사법경찰관 FP는 원심 법정에서 통상적으로 이메일 등에 대한 압수·수색은 특별사법경찰관이 영장을 발부받은 다음 압수대상 이메일 등 계정이 존재하는 인터넷서비스제공자의 사무실에 임하여 담당 직원에게 영장 원본을 제시. 하고, 담당 직원이 영장을 제시받았다는 취지로 영장에 서명을 하며, 이후 담당 직원이 국가정보원이 사용하는 보안 이메일로 영장에 기재된 압수대상 이메일 등을 파일로 전송한 후, 수사관이 그 파일을 받아서 범죄행위와 관련된 이메일을 선별하는 과정을 거친다고 진술하였다.

나) 관련 법리

수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여, 혐의 사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서 출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙, 비례의 원칙 등에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.

한편 저장매체에 대한 압수수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제 · 탐색 · 출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(피압수자)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제 · 출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정).

다) 판단

이 사건 이메일 등이 이 사건의 증거로 제출되어 있음은 기록상 명백하고, 위 각 압수·수색영장에는 압수대상 이메일 등을 하드카피하거나 이미징하여 수사기관 사무실로 반출하는 것을 허용하는 취지는 기재되어 있지 않다. 또한, 압수대상 이메일 등을 보관하는 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원이 압수대상 이메일 등을 추출하여 수사기관에 이메일 등을 통하여 송신하고, 이를 받은 수사관이 자신의 사무실에서 그에 수록된 이메일 등의 내용을 확인하여 국가보안법 위반행위와 관련된 내용을 선별 · 출력하여 수집하는 방법은, 압수대상 이메일 등을 저장매체에 하드카피하거나 이미징한 후 수사기관 사무실로 반출하여 그곳에서 출력하여 증거를 수집하는 것과 사실상 같은 방법이라 할 것이므로, 이 사건의 경우에도 전자정보 저장매체를 하드카피 또는 이미 징하여 외부의 수사기관으로 반출하여 복제 · 출력하는 경우에 적용되는 위 법리가 적용될 수 있다고 보인다.

그러나 위에서 본 사실에 의하여 인정되는 아래의 사정 및 압수된 증거물의 증거능력의 유무를 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 · 종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 하는 점 (대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조) 등 여러 사정을 고려할 때, 인터넷서비스제공자 소속의 담당 직원이 압수대상 기간 동안 송수신된 이메일 등 전부를 수사기관에 전송하고, 수사관이 수사기관 사무실에서 그와 같이 전송받은 이메일 중 범죄와 관련된 이메일 등만을 선별하여 이를 증거로 제출한 것에는 부득이한 사유가 있었음이 인정된다. 따라서 증거로 사용할 수 있다고 봄이 상당하다.

① 위 각 압수·수색영장에 기재된 범죄사실의 요지 및 압수수색을 필요로 하는 사유 등이 국가보안법 위반행위에 관련된 것으로 그 내용이 많을 뿐만 아니라, 압수대상이 된 이메일 계정의 사용기간도 장기간이며, 그 각 이메일을 열어서 그 내용을 일 일이 확인하지 않고는 그 이메일의 범죄 관련성을 파악하는 것은 쉽게 가능하지 않다.

따라서 압수대상인 이메일 계정으로 압수·수색영장에 기재된 기간 동안 송수신된 모든 이메일을 확인할 수밖에 없다.

②) 위와 같은 사정으로 말미암아 수사관이 압수수색영장을 제시하는 현장인 인터넷서비스제공자의 사무실에서 영장을 제시한 때로부터 짧은 시간 내에 범죄사실과 관련성이 있는 이메일 등을 일일이 구분해 내는 것은 시간적으로 불가능하다. 또한, 인터넷서비스제공자 소속의 담당 직원은 범죄와 관련된 이메일 등의 내용을 확인하여 그 것이 범죄 관련성이 있는 것인지를 가려낼 지위에 있다고 할 수 없고, 그러한 권한을 가진다고 할 수 없으며, 선별할 능력이 있다고도 할 수 없으므로, 그러한 담당 직원으로 하여금 범죄사실과 관련된 이메일 등만을 수사기관에서 전송하도록 하는 것을 기대할 수도 없다.

③ 위에서 본 바와 같이 인터넷서비스제공자가 보관하는 이메일 등이 압수의 대상인 경우 압수,수색영장의 집행에 특수성 · 정형성이 인정되고, 압수수색의 대상이

된 인터넷서비스제공자 소속의 담당 직원이 압수의 대상이 되는 모든 이메일 등을 추출하여 수사기관에 송신하면 수사관이 범죄사실 관련성이 있는지를 확인한 후 관련성이 인정되는 것만을 증거로 제출하는 것이 관행적으로 인정되었다고 보인다.

④ 증거로 제출된 이 사건 이메일 등은 수사기관이 범죄사실과 관련된 이메일 등만 가려서 제출한 것으로 보이고, 그렇다면 이는 압수·수색영장에서 압수할 물건으로 기재된 것이라고 할 것이며, 수사기관이 위 각 압수·수색영장의 범위를 벗어나서 이메일 등을 추출하여 증거로 제출하였다는 사정은 보이지 아니한다. 5 이 사건 각 압수·수색영장의 집행은 위에서 본 바와 같은 인터넷서비스제공자와 수사기관 사이에 압수대상 이메일 등을 수사기관이 사용하는 이메일로 송신하는 방법 등으로 이루어지는 과정에서 나타나는 특수성, 정형성이 인정되고, 실제 증거로 제출된 것이 범죄사실과 관련된 것에 한정된 점, 이 사건 각 압수·수색영장의 집행은 2007년, 2008년, 그리고 2011년 5월과 6월에 이루어진 것이고, 그 각 영장에는 전자정보 저장장치에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색방법에 대하여 명시적으로 기재되어 있지 아니하였던 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이와 같은 사정을 모도 고려할 때, 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다.

바. 피고인의 주거지에 대한 압수수색영장 집행이 위법한지

1) 주장

피고인의 주거지에 대한 압수·수색영장은 그 집행대상 물건으로 '국가보안법 위반행위와 관련된 … 북한으로부터 수수한 지령문 및 대북보고문 금품수수·통신연락사실 입증자료 또는 그 활동내용이 기재된 문건, … 컴퓨터, 카메라, 캠코더, 녹음기, 디지털 정보저장매체 및 마이크로 필름, 필름, 비디오 및 오디오테이프 등 영상이나 음향 기록 매체'라고 적시되어 있음에도, 수사관들은 피고인의 주거지에 있는 모든 디지털 정보저 장기기 · 매체를 국가보안법 위반행위와 관련되어 있는지를 확인하지 아니한 채 원본 그 자체 또는 하드카피나 이미징 등의 형태로 일단 외부에 반출하였고, 그 다음 수사기관 사무실에서 그 수록된 파일들을 압수·수색하여 국가보안법 위반행위와 관련된 내용들을 문서 출력물로 수집하거나 복사하는 등의 행위를 함으로써 위법한 영장집행을 하였다.

2) 판단

가) 위에서 본 대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정 등에 의할 때 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 경우는 영장에 그러한 취지가 기재되어 있는 등 예외적인 경우에만 허용되고, 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매 체에서 범죄 혐의와의 관련성에 대한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 혹은 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다.

나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

① 서울중앙지방법원 판사 II는 2011. 7. 5. 아래와 같은 내용의 압수·수색· 검증영장(영장번호 11-15870-3)을 발부하였다(증거기록 2,888면).

위 영장에 기재된 압수·수색·검증을 요하는 사유에는 '피고인이 재일간첩조직으로부터 북한 체제 찬양, 주체사상 선전 등 지령을 수수하여 이를 이행하고 국내 정세 수집 보고 등 국가보안법 위반의 중대 범죄를 자행한 혐의가 있다'고 기재되어 있으며, '북한 공작조직에 인입되어 연락원 임무를 수행하였으며, 일본 등지에서 북한 대남공작원과 회합, 그간의 공작활동 상황을 대해 보고하고 공작지령을 수령하였고, 시민단체 등을 대상으로 100회 이상 강연을 통해 북한의 주의 주장에 동조하고 북한체제를 미화, 찬양하였다'는 내용 등이 기재되어 있다.

한편 '구체적 범증확보와 여죄 규명, 여타 공범색출을 위해 압수수색이 필요하고, 주요. 범행이 해외에서 이루어지고 있고, 수사당국의 추적을 우려하여 은밀히 활동하고 있어 일반적인 내사방법으로는 범증수집이 어렵다'고 기재되어 있다.

② 국가정보원 소속 특별사법경찰관들은 2011. 7. 6. 피고인의 주거지인 군포시 DG아파트 421-903 등에 대한 압수수색을 실시하면서 위 영장을 피고인에게 제시하였고, 피고인으로부터 이를 확인받았다(증거기록 2,984면, 피고인이 위 영장 원본 하단에 '2011. 7. 6. A'이라고 기재하였다). 당시 작성된 '디지털 저장매체 압수수색 확인서'(증거기록 2901면)에 의하면, 피고인은 아래 표와 같은 디지털 저장매체에 대하여 사본하여 압수하는 것을 동의하였고, 아래 표상 증거번호 41, 65의 경우 '기기불량으로 압수수색 현장에서 사본하는 것이 불가능하여 원본을 압수하는 것에 동의'하였으며, 위 각 매체에 대한 복제 전 과정에 참여하였고, 해쉬 값을 확인한 후 확인서에 직접 서명하였다.

③ 위 특별사법경찰관들은 '피고인 소유의 PC, USB 및 휴대전화 등 전자저장 매체 원본의 무결성을 확보하기 위하여 피고인에게 포렌식 취지 및 방법을 설명한 후 피고인의 참여 하에 전 과정을 영상녹화하면서 포렌식 장비 (솔로4, 로드마스터 3, ENca se, MDTOOL)을 이용, 복제 하였다.

다) 판단

위 사실에 의하면, 위 영장에는 '범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 관련성이 없는 전자정보가 혼재된 전자정보 저장장치라도 피의자 등이 동의하는 경우 압수할 수있다'는 취지가 기재되어 있고, 위와 같은 전자정보 저장장치를 복제하거나 이미징하여 압수하는 것에 피고인이 동의하였으므로, 피고인의 주거지에서 범죄사실 관련성을 확인하지 않고, 위와 같은 물건 등을 압수한 것은 적법하다. 나아가 위 영장에 기재된 범죄혐의의 내용이 많고, 그 혐의되는 행위가 있었던 기간도 장기인 점 등에서 범죄사실과 관련된 전자정보만을 구분하여 압수현장이 피고인의 주거지에서 출력하는 것은 현실적으로 어려워 보이며, 실제로 법원에 증거로 제출된 증거는 위 각 압수된 저장매체에 저장되어 있던 문서의 출력물인 점을 고려할 때, 위 영장에 의한 집행은 적법절차의 실질적인 내용을 훼손할 정도의 위법성이 있다고 할 수 없다.

사. 이 사건 이메일 등 출력물의 동일성 여부

1) 주장

이 사건 이메일 등 출력물 사본과 이메일 등 원본과는 동일성을 인정하기 어려워. 증거능력이 없다. 즉 NHN으로부터 송신받은 이메일 등이 담긴 CD의 경우 해쉬 값이 없고, 압수조서에 기재되어 있지 않은 직원인 FZ의 도장이 날인되어 있고, 봉인을 해제하고 재봉인한 흔적도 있으며, 그 CD 자체가 원본인지 여부가 불분명하고, 다음으로부터는 압수대상 이메일 등을 압축한 압축파일만 제공받은 후 수사기관이 그 파일을 CD에 저장하였는데, 그 압축파일이 담긴 CD의 원본의 동일성을 인정할 수 없다(피고인은 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원들이 압수대상 이메일 등에 대한 추출 과정을 단독으로 임의로 진행하고 그 결과물을 수사기관에게 이메일로 전송하거나 CD 제출 형태로 제공하였는데, 압수·수색영장의 집행 과정이 이와 같이 사인에 의하여 이루어진다는 점에서 이메일 등의 동일성이나 무결성을 담보할 수 없게 되므로 그러한 압수, 수색영장 집행은 그 자체로 위법하다고 주장하나, 그와 같은 방법에 의한 압수. 수색영장의 집행이 위법한지에 관하여는 위에서 본 바와 같고, 동일성과 무결성의 인정은 압수·수색영장 집행의 적법요건과 별개의 증거능력의 요건이라고 할 것이므로, 이하에서는 동일성 등 인정 여부에 관하여 살펴본다).

2) 판단

가) 압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력 처리 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 이 경우 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체의 해쉬 값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, '하드카피' 또는 '이미징' 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해쉬 값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성 동일성을 인정할 수 있다.고 할 것이며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결 등 참조).

한편 무결성과 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로, 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 취지 등 참조)

나) 원심법원은 이메일 등 출력물과 관련하여 아래와 같이 검증을 실시하였다.

① 원심 제3회 공판기일(2013. 6. 20.)에 NHN으로부터 압수한 CD를 검증목적물로 하여 CD를 컴퓨터에 넣고 각각의 암호를 풀어 이메일을 연 후 검사가 증거로 신청한 이메일 출력물과 대조하여 내용이 동일한 사실을 확인하였다[CD에 저장된 이메일은 2007. 3. 22.자 압수·수색영장(영장번호 2007-3325), 2008. 4. 25.자 압수·수색영 장(영장번호 3105), 2011, 5. 25.자 압수·수색영장(영장번호 11-3550)에 의하여 각 압수된 것이다.

② 원심 제4회 공판기일(2013. 7. 15.)에 피고인이 사용하던 이메일 등이 저장된 CD를 컴퓨터에 넣고 각각의 암호를 풀어 이메일을 연 후 검사가 증거로 신청한 이메일 출력물과 대조하여 내용이 동일한 사실을 확인하였다[CD에 저장된 이메일은 통신제한조치 등에 의한 것, 2011, 5. 25.자 압수·수색영장(영장번호 11-3550) 및 2011. 6. 16.자 압수·수색영장(영장번호 11-4191)에 의한 것(다음이 압축파일로 보낸 이메일도 포함되어 있다)이다.

③ 제14회 공판기일(2014. 6. 19.)에 검증목적물을 이메일 출력물과 이메일을 저장하고 있는 CD에 대하여 실시하였고, 그 중 증거목록 순번 14번(2005. 7. 22. 피의자가 자신을 수신자로 지정하여 발신한 〈편지〉 제하 E-mail 사본 1부)에 대하여 피고인이 번의하여 동의한다고 진술하여 다시 봉인하였고, 증거목록 순번 96번(2008. 6. 17. 피의자가 ER 통일위원장 ES으로부터 수신한 강의요청건-ER> 제하 E-mail 사본 1부)과 증거목록 순번 144번(2008. 11. 18. 피의자가 DD에게 발송한 강의록을 보냅니다 제하 E-mail 사본 1부)은 컴퓨터에 이메일을 저장하고 있는 CD를 넣고 암호를 풀어 이메일을 연후 검사가 신청한 이메일 출력물과 대조하여 내용이 동일한 사실을 확인하였다.

다) 판단

(1) 이메일 등 전자정보를 증거로 사용하기 위하여 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력물의 내용이 동일할 것을 요구하고, 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 아니하였다는 무결성을 요구하는 이유는 전자정보는 원본과 사본의 구별이 곤란하고, 수정이나 삭제 등이 용이하며, 전자정보저장 매체에 저장된 상태에서는 바로 인식할 수 없고, 판독절차를 거쳐야 하며, 수집과 분석 등을 위해서는 전문성이 요구되기 때문이다.

(2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, NHN의 경우 해쉬 값을 확인해 주는 절차가 없었던 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 그에 의하여 인정되는 사정에 의하면, NHN으로부터 받은 CD에 저장된 이메일 등과 NHN 서버에 존재하였던 이메일 등 원본 사이에는 동일성과 무결성 이 인정된다고 봄이 상당하다.

① NHN에 대한 각 압수·수색영장에 관련하여 작성된 각 압수조서에 의하면(증거기록 48, 260, 2767, 2823면), 국가정보원 소속 특별사법경찰관은 NHN으로부터 각 압수대상 이메일 등이 저장된 CD를 따로 압수한 것으로 보인다.

② 원심 증인 FP는 NHN의 경우 NHN 담당 직원으로부터 전송받은 압수대상 이메일을 국가정보원 보안메일로 송신받은 후 범죄사실과 관련된 이메일 등을 선별한 후 압수조서를 작성하여 이를 NHN에 교부하러 갈 때 NHN 담당 직원에게 미리 전화하여 CD로 봉인하여 줄 것을 요청하고, 압수목록을 교부하면서 담당 직원으로부터 담당 직원이 기명하고 날인하여 봉인한 CD를 받았으며, 그와 같이 봉인된 CD는 공판정에서 검증할 때까지 절대 손대지 않으며, 수사관들은 NHN에서 보내 준 이메일 등의 파일만 분석한다고 진술하였다.

③ 2007. 3. 22.자 압수·수색영장에 의하여 압수된 이메일 등이 저장된 CD는 투명한 비닐 재질의 봉투에 넣어져 청색테이프로 밀봉되어 있고, 그 위에 'FZ'이라는 글씨가 적혀 있었다(2013. 6. 20.자 검증조서 참조). 한편 위 영장에 대한 압수조서(2007. 3. 23.자)에는 NHN FQ을 참여시키고, 압수를 시행하였다고 기재되어 있다.

위 FP는 원심법정에서 'NHN의 경우 영장처리를 담당하는 직원이 여러 명이고, 업무분장이 약간 다른 경우가 있었고, 2008년에 압수하였을 때 2007. 11.경에 피고인이 CL대표에게 보낸 이메일이 있었고, 피고인이 그 비슷한 이메일을 BA 당시 편집부장에게도 보냈는데, 그 내용이 약간 달랐다. 송치 준비단계에서 이메일 내용의 유사성 떄문에 BA에게 보낸 이메일이 CL에게 보내졌는지 등을 확인할 필요성이 있었다. 그런데 수색이 종료된 후 이메일 파일을 폐기하므로, 원본 CD의 봉인을 해제하여 이메일 내용을 확인할 수밖에 없었다. 이 과정에서 최초 CD를 봉인하였던 NHN 담당 직원 FR의 입회 하에 CD의 봉인을 해제하였다가, 다시 봉인하였는데, 당시 FR은 NHN을 퇴사한 상태여서 다른 직원인 FZ이 봉인을 하였다'는 취지로 진술하였다.

④ 인터넷서비스제공자가 보관하는 이메일 등에 대한 압수절차와 관련하여 인터넷서비스제공자는 제3자의 지위에 있고, 이 사건에서 NHN과 같이 담당 직원이 압수대상 이메일 등을 추출하여 그 결과물을 수사기관에 전송하는 절차, 그 후속과정에서 수사기관이 전송받은 이메일 중 범죄사실 관련성이 인정되는 이메일을 선별한 후 압수목록 등을 작성하여 다시 NHN에 교부하고, 추출하여 전송한 이메일 등을 CD에 저장하여 수사기관에 교부하는 절차 등은 정형적인 것으로 보인다. 또한, 각 압수·수색영장 집행 당시 NHN 담당 직원들은 압수물 소유권포기 확인서를 작성하는 등으로 압수절차에 적극적으로 협조하였다. 6 위와 같은 사실과 사정을 종합하면, 압수조서에 기재된 NHN 담당 직원과 봉인된 CD에 기재된 직원 명의가 다르더라도 이는 NHN의 내부 업무 분장에 따른 것으로 봄이 상당하다.

(3) 같은 증거에 의하면, 아래의 사실 및 사정이 인정되고, 그에 의하면, 다음으로부터 받은 이메일 압축파일과 다음 서버에 존재하는 각각의 이메일 등 원본 사이에도 동일성과 무결성이 인정된다고 봄이 상당하다.

① 다음에 대한 각 압수조서(증거기록 2772, 2816면)에 의하면, 다음의 경우 압수대상 이메일에 대한 압축파일과 로그기록이 저장된 엑셀파일을 수사기관에 전송하고, 위 각 파일에 관한 해쉬 값을 알려주며, 수사기관은 압수조서에 해쉬 값을 기재하였다.

② 다음은 NHN과 달리 압축파일과 엑셀파일을 전송하여 주는 관계로 국가정보원 소속 특별사법경찰관은 다음이 제공한 위와 같은 파일을 CD에 저장하여 보관하 였다(원심 증인 FP의 법정진술 참조).

③ 원심 제4회 공판기일에서의 검증에 의하면, 해쉬 값을 이용하여 다음이 제공한 각 파일이 저장된 CD가 원본임이 확인되었다(공판기록 303면 참조).

3. 피고인의 사실오인 주장 중 회합.통신 부분에 관한 판단

가. 판단을 위한 법리

국가보안법 제8조 제1항은 "국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합 · 통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있다.

위 규정의 회합 · 통신 등의 죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조).

그리고 행위자에게 이러한 정에 대한 인식이 있었는지 여부는 회합·통신 등 연락의 경위, 대화 · 연락의 내용 및 그 전후 사정 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 인식은 상당한 상식을 가진 사람들이 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가지고 있으면 충분하며 반국가단체의 이익을 목적으로 하거나 이를 의욕할 것까지 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001도2209 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도9094 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6310 판결 등 참조).

나. 2007. 8. 14. Y 구성원 AW와의 통신 부분에 관한 판단

1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가) 공소사실의 요지

피고인은 2007. 8. 14. 14:28 자신의 이메일 계정(CD)을 이용하여 AW5(CE)에게 'BA 부장의 기사원고 보냅니다.' 제하 이메일을 발송하였다.

그 후 「F」지 2007년 9월호에 피고인이 AW에게 보낸 BA(48세, 現「F」 편집국장) 작성 위 기사원고 일부가 수정(수정된 부분은 아래에서 살펴본다)되어 CF) 제하로 4쪽 (106~109쪽)에 걸쳐 게재되었는데, 당시 피고인이 AW에게 보낸 기사원고 내용과 「F, 게재 기사 내용을 비교해 정리해 보면 다음과 같다.

이와 같이 피고인이 AW에게 발송한 BA 작성 기사 원고는 "Y 인물의 국내입국에 대한 우리 정부의 조치를 탄압"이라고 주장하고, 일본 정부의 대북 제재조치를 비난하는 등 「북한」과 「Y」의 주의, 주장에 동조하는 내용이고, 「F」 2007년 9월호에 실제 게재된 내용이 AW에게 보낸 위 초안보다 일부 내용이 좀 더 구체화되어 있고 사실관계를 자세히 기술하고 있다.

이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원과 통신하였다.

나) 원심의 판단

원심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였다.

2) 항소심의 판단

가) 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

피고인은 2007, 8. 14. AW에게 "교정 과정에서 약간의 수정은 있겠으나, 대체적으로 이상의 내용으로 기사화될 것입니다"라고 부기 하면서 당시 「F, 편집부장이던 BA이 작성한 아래와 같은 기사 원고를 보냈다. 위 기사 원고는 일부 수정된 후 F」 2007. 9월호에 CF 라는 제목의 기사로 게재되었다. 아래 부분 중 밑줄 친 부분이 F2007. 9월호에 게재된 기사와 차이가 있는 부분이고, 그 옆에 []대괄호) 내의 부분이 수정되어 실제 「F」 2007. 9월호에 게재된 기사이다.

TCF

지난 7월 21~23일 Y 동포들에 대한 탄압의 실상을 알리기 위해 열릴 예정이었던 <재 일동포 초청토론회>가 관계 당국의 사실상 입국거부로 무산되었다. 재일동포 탄압의 실상을 알리고 민족적 견지에서 공동대응하려는 당연한 시도가 왜 무산되었을까. LZ협회 MA 부회장을 만나 그 실상을 알아보았다. 6·15공동선언 이후 다양한 차원의 방문교류행사가 펼쳐짐에 따라 Y 동포들의 한국 방문에 따른 실무적인 절차도 현실적인 문제로 제기되어 왔다. Y 동포들은 한국 국적자가 아니므로 원래 여권발급대상자가 아니다. 그래서 Y과 한국 정부의 합의 하에 만들어진 것이 비교적 간단한 <여행증명서 > 양식이다.["그래서 Y 고향방문단의 실현을 계기로 Y과 한국정부의 합의 하에 만들어진 것이 비교적 간단한 여행증명서 양식이다."로 수정됨] 2002년 월드컵이나 부산아시안게임에도 Y 동포 수백 명이 이 <여행증명서>를 가지고 방문했고, 6·15나 8·15 때 남측에서 진행된 민족공동행사에도 이 증명서를 지참하고 참석하였다.["이 <여행증명서발급신청서>를 가지고 단체로 신청해 <여행증명서>를 가지고 방문했고, 6·154 8·15 때 남측에서 진행된 민족공동행사에도 참석하였다."로 수정됨]

남측 당국에 의한 사실상의 입국거부 그런데 지난 7월 21~23일 Y 동포들에 대한 탄압의 실상을 알리기 위하여 열릴 예정이었던 <재일동포초청토론회>(이하 토론회)에 참석하려던 Y 동포들에게는 전에 없이 까다로운 양식이 요구되었다고 한다. 기존에 사용해오던 <여행증명서>가 아니라["<여. 행증명서 발급신청서)"로 수정됨] <여권발급신청서>를 작성해야 하고, 신원조사에 가까운 이력서, '북조선'거주 연고자를 포함한 가족관계, 심지어는 여권발급신청이유서 등을 주일 한국영사관에서 요구했다는 것이다.

“담당자는 실무적 절차라고 하는데, 나는 이것이 단순한 수속문제라고 보지 않습니다. 이전에는 수백 명이 갈 때도 대표가 명단을 가지고 가서 신청하면 간단하게 처리됐는데 지금은 전원이 직접 출두해서 신원조사서를 제출하라는 겁니다. 이건 완전히 2000년 이전 시기로의 회귀이자 6·15공동선언에 대한 부정입니다.” 각종 서류를 요구받을 당시 어떠했는지 묻는 질문에 대해 LZ협회 MA 부회장의 격앙된 답변이다. 정부를 대표하는 재외공관에서 어느 날 갑자기 아무런 설명도 없이 행정절차를 까다롭 게(이번 경우에는 도저히 받아들일 수 없는) 바꾼 데에는 무슨 이유가 있지 않을까. “담당자야 뭐 ‘자기는 모르겠다, 나는 위에서 시키는 대로 할 뿐'이라고 합니다. 그럼 상부에 알아보라고 하니 한참 있다가 '어쩔 수 없습니다' 라는 대답만 들었습니다. 사실 우리가 관광하러 가는 것도 아니고 정당과 사회단체의 공식 초청을 받아서 가는 건데, 이런 부분은 애초부터 관심도 없었습니다. 직원은 ‘법대로’라고 하는데 대한민국법 어디에 여권신청할 때 신원조회서, 이유서, 북조선거주연고자를 신고하라고 되어 있습니까? 뭐 아무 권한도, 책임도 없는 창구직원과 실갱이짓" 실랑이"로 수정됨] 할 재미도 없고 해서 그냥 나와버렸습니다” 저간의 사정을 볼 때 무슨 말 못할 행정상 곡절이 있는 것은 아닌지 아니면 대선을 염두에 둔 약삭빠른 처신인지 알 수 없다. 하지만 8·15민족공동행사["8·15 행사"로 수정됨] 준비과정에서도 동일한 문제가 제기된 것을 보면 단순 행정문제는 아니라는 판단이다.

MA 부회장에게 토론회가 무산된 데 대한 솔직한 심경을 물어보았다. “아주 아쉽게 생각합니다. 그리고 솔직히 화도 납니다. 개인적으로 초청장을 받고서

상당한 기대를 가진 것이 사실입니다. 재일동포에 대한 탄압의 실상을 남측에서 호소하는 자체로 의의가 크다고 생각했기 때문입니다. 재일동포 문제는 반세기에 걸친 분단의 폐해를 가시고 본토(일본)["일본 본토"로 수정됨]에서 자행되고 있는 100년에 걸친 억압과 차별을 없애는 문제입니다. 다시 말해서 6·15공동선언을 실천하는 그 자체이자 과거청산 투쟁의 일환인 것입니다. 그런데 6·15에 역행하는 시대착오적인 조치로 이렇게 되다니 참 ….' 혀를 끌끌 차는 표정과 말투에서 아쉬움과 섭섭함이 그대로 묻어난다. 그렇다면 한국을 방문해서 알리고 싶었던 재일동포 탄압의 실상은 어떠한가. MB 정권, 관례는 깨고 차별은 강화표(기록상 표는 현출되지 아니하였다)"표1"로 수정됨]에서도 알 수 있는 것처럼 2005년 말부터 현재까지 무시로 동포들에 대한 수색과 체포가 감행되었음을 알 수 있다.

하지만 어마어마한 규모로 수색을 실시한 것에 비해 혐의는 지극히 사소한 것이며, 더구나 처분결과를 보면 어처구니가 없을 정도이다. 대부분이 '불기소 처분이다. 이는 강제수색에 불순한 정치적 목적이 있다는 반증이 아닐 수 없다.[이는 강제수색이 순수 법집행이 아니라 불순한 정치적 목적이 있다는 반증이 아닐 수 없다"로 수정됨] 우선 최근년간"최근"으로 수정됨] 자행되고 있는 탄압양상은 해방 직후 몇 년간을 제외하고는 유례가 없는 일이다. 그리고 바로 여기에 MB 정권의 정책적 특징이 집중적으로 표현되고 있다.

최근의 탄압이 지금까지의 구조적 탄압과 구별되는 몇 가지 특징은 다음과 같다.

먼저 현존법을 엄격하게 적용한다는 명분 하에 법을 자의적으로 적용하는 것이다. 예를 들면 Y 건물에 대한 고정자산세를 면제하는 것은 최소 50년 동안 지켜온 관행이었다. 그런데 이것을 하루아침에 없애버린 것이다.

둘째로, 아예 새로운 법을 제정해서 차별을 강화하는 것이다. 만경봉호만을 대상으로 적용되는 '특정선박입항금지법'이란 것을 만든 것이 그 대표적 사례라 할 수 있다.["북의 배, 특히 만경봉호를 가상하여 '특정선박입항금지법'이란 것을 만든 일이 그 대표적 사례라 할 수 있다."로 수정함] 이 때문에 나이 많은 노인들의 가족상봉도 가로막히고 학생들의 고국 방문도 멀리 에돌아가야 하는 등 피해가 많다고 한다. 무엇보다 분단 자체가 일제 식민지 통지의 후과인 만큼 그에 응당한 책임을 져야 할 일본으로서는 후 안무치한 행위가 아닐 수 없다.

셋째로는 조선국적에 한해서 재입국허가 규제조치를 취하고 있다는 것이다. 즉 유효기간이 긴 5년짜리 허가서를 발급 받자면 기재내용을 상세하게 적어야 한다든가, 북조선 방문을 자숙하라고 적힌 스티커를 허가서에 붙인다든가, 심지어 출입국관리사무소 벽에도 이러한 내용의 포스터를 부착해 놓고 있다.

“이 모든 탄압의 근저에는 대조선적대시정책의 연장선상에서 우리 조선민족에 대한 뿌리깊은 멸시와 배타주의가 깔려있습니다. 바로 여기에 일본이 과거청산을 하지 않고 오늘날까지 버텨온 이유의 하나가 있습니다. 여기에 사태를 악화시킨 또 하나의 주범인 일본 언론의 책임을 묻지 않을 수 없다. 경찰과 한통속이 된 언론은 수색현장을 생중계함으로써 마치 Y이 그 어떤 범죄집단인 것처럼 영상을 흐리게 하고 여론을 호도했다.["범죄집단인 것처럼 여론을 호도했다"로 수정함]

그나마 다행인 것은 진실을 알고 있는 일본인들이 적극 지지하고 협조해 나서고 있는 사실이다.

“탄압 현장 주변의 일본 사람들은 '도대체 뭐냐?' '왜 이러는 거냐?'며 관심을 보이고, 사건의 진상을 알고 난 후에는 함께 공동투쟁에 나서고 있습니다. 이것은 일본 정부와 경찰당국에 대한 법적 소송에 일본 변호인단이 함께 대응하고 있는 것과 도쿄조선제 2 초급학교(에다가와조선학교) 문제가 주위 일본 주민들의 절대적지지 아래 해결된 데서,도 알 수 있습니다. 또 우리가 시위투쟁에 나설 때는 응원을 보내주고 서명에도 동참 하곤 합니다” 과거청산과 국교정상화는 일본을 위한 일당국의 부당한 탄압에 맞서 재일동포들은 제대로 된 진상을 알리기 위한 활동에 중점.을 두고 투쟁을 벌이고 있다. 세미나, 출판물을 발행하거나 일본의 양심적 기자나 작자들과 함께 홍보활동을 펴고 있다. 특히 지난 3월 3일에는 3.1절을 맞아 도쿄 한복판에서 7000여 명이 참석해 일본 당국을 단죄 규탄하는 대규모집회를 열었고, 같은 날 효고현에서도 5000여 명이 시위를 전개한 바 있다. 또한 국제적 연대성을 높이기 위하여 9월 중순 제네바에서 열릴 유엔인권위원회에도 대표단을 파견할 예정이라고 한다.

그렇다면 재일동포 탄압의 근본적인 해결책은 무엇일까? 다시 MA 부회장의 말을 들어 보자.

"재일동포 문제는 근본에 있어 민족자주권의 문제입니다. 다시 말해 분단의 원인을 제공한 식민통치의 과거가 깨끗이 청산되고 조일 간에 국교를 정상화함으로써 기본적으로 해결된다고 봅니다. 여기에 ‘조일평양선언’이 중요한 의미를 갖습니다. 평양선언은 우선 일본 정부가 국교회복을 위해 맺은 일련의 조약 중에서 가장 명백하게 우리 민족에게 사죄한 문서라는 의미가 있습니다. 또한 처음으로 재일동포들이 법적 문제에 대한 해결방안을 제시한 문서입니다. 이것을 어떻게 실천하는가가 중요합니다. 일본 정부는 전후 보상문제와 과거청산을 결단할 수 있는 좋은 기회로 삼아야 합니다. 사실과거청산은 그 누구를 위한 것이 아닙니다. 일본이 정상국가와 국민으로 나가기 위한 조치입니다. 바로 일본 자신을 위한 일인 것입니다. 일본은 같은 전범국인 독일이 피해자의 입장에서 철저한 배상과 보상을 실시하고, 공소시효 없이 나치부역자를 처벌하며, 어떻게 후대들이 교훈을 잊지 않도록 교육하는지 똑똑히 배워야 합니다.

나) 판단

(1) 우선 공소사실에는 FBA 작성의 기사 원고는 "Y 인물의 국내 입국에 대한 우리 정부의 조치를 탄압"이라고 주장, 하는 부분이 포함되어 있다고 기재되어 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 위 기사 원고에는 "남측 당국에 의한 사실상의 입국거부"라는 표현이 있을 뿐이고, "우리 정부의 조치를 탄압"이라고 표현한 부분은 보이지 아니한다.

(2) 위 기사 원고는 ① "남측 당국에 의한 사실상의 입국거부"라는 중간 제목 아래 '재일동포들이 우리나라에 입국하는 것이 예전보다 어려워졌다는 사실', ② "MB 정권, 관례는 깨고 차별은 강화"라는 중간 제목 아래 '일본 당국에 의하여 재일동포들이 겪은 일', ③ "과거 청산과 국교정상화는 일본을 위한 일"이라는 중간 제목 아래 '위와 같은 상황 또는 문제점의 해결책은 일본의 과거사 청산과 북한과 일본 사이의 국교정 상화'라는 부분으로 구성된 것이다.

위 ①① 부분은 'Y계 재일동포들이 우리나라를 방문하는 절차가 예전에 비하여 까다로 워졌는데, 그것이 어떤 이유에 의한 것인지 알 수 없으나, 단순한 행정 문제는 아닌 것으로 보이고, 결과적으로 이는 우리 정부가 사실상 재일동포에 대한 입국을 거부하고 있다. 그로 인하여 일본 내에서 재일동포들이 겪는 차별 등을 한국에 알릴 기회가 없어졌다. 그리고 그런 상황은 6·15 남북공동선언에 역행한다'는 내용이다.

위 ② 부분은 '당시 일본 정부가 취한 사실상의 정책변경이나 특정한 법률 제정 등으로 위 재일동포들이 곤란을 겪고 있고, 위와 같은 일본 정부의 정책에 일본 언론이 동조하고 있다. 그러나 일부 일본인들은 재일동포의 입장을 지지하고 있다'는 내용이다.

위 ③ 부분은 '위 ②와 같은 상황을 해결하는 방안은 일본 정부가 과거 식민지배 등을 사죄하는 등으로 과거사를 청산하고, 북한과의 국교정상화를 이루는 방법이며, 그것은 일본을 위한 것이다'라는 내용이다.

(3) 위 증거들에 의하면, 피고인도 AW가 우리나라 내에서 북한의 정치공작원으로 분류되고 있는 것을 알고 있었던 것으로 보이고(증거기록 4122면, 피고인이 JS과 인터뷰한 내용 참조), 위 기사 원고나 F」 에 게재된 기사의 내용에는 우리 정부가 사실상 Y계 재일동포의 방한을 거부하고 있다는 내용과 일본 정부의 대북한 조치를 비난하는 내용이 포함되어 있기는 하다.

그러나 같은 증거들에 의하면, 위 기사 원고 및 위 기사 내용의 전체적인 취지나 내용은 Y계 재일동포들의 상황에 대한 것으로, 가장 주된 내용은 일본 정부(MB 정부)의 재일동포에 대한 정책이나 처우 등을 비판하는 것이며, 나아가 일본 정부에 대하여 과거사 청산 등을 촉구하는 것인 점, 위 기사의 작성자는 당시 「F」 편집부장인 BA인 점, 피고인이 AW에게 보낸 기사 원고와 실제로 F」 2007년 9월에 게재된 기사의 내용이 중대한 차이는 없는 점, F은 북한의 '통일신보', Y의 'BX'로부터 기사를 전달받아 「F」 에 게시하거나, 그 소속 기자가 직접 북한을 방문하여 취재하거나 일본을 방문하여 Y 관련 취재를 하여 왔던 점, AW는 「F」 기자 등이 Y과 관련된 취재를 위하여 일본을 방문할 때 일본 내 창구 역할을 담당한 것으로 보이고, 「F 기자 등이 일본 내에서 Y에 관련된 취재를 하기 전에 AW를 통하여 구체적으로 취재대상을 선정하고, 일정을 조율하는 경우가 많았던 점(원심 증인 BB, CL, GA의 각 법정진술 참조), 위 기사 원고가 당초부터 AW의 지시에 의하여 또는 AW와의 협의 하에 작성되었다거나, 피고인이 AW에게 보낸 후 수정되었다고 볼 증거나 피고인이 위 기사 원고를 AW에게 보낸 것이 AW의 어떠한 요청에 응하여 이루어진 것이라는 증거는 없는 점 등의 사정을 인정할 수 있다.

이와 같은 사정을 종합할 때, 피고인이 AW에게 위 기사 원고를 보낸 통신행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다.

이 부분 피고인의 주장은 이유 있다.

다. 2007. 10, 30.~2007. 11. 3. 북한의 BL 부회장 CG 등과의 회합 부분에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2007. 10. 30.부터 같은 해 11. 3.까지 「F」 기획이사 CH, 편집국장 BA, AU, 선전책 CI(주식회사 CK의 대표이사이자 당시 F의 감사였다) 등과 함께 북한 취재 목적으로 방북한 사실, 방북 기간 중 북한 BL 부회장인 CG 등을 만난 사실, 「AU」은 피고인 등의 방북 직후인 2007. 11. 8. 북한에 "CI 사장이 CK 및 F 관련 사업과 관련하여 본부와의 면담이 2007. 11. 1. 평양에서 진행되었습니다. 본부와의 면담 후 CI 사장은 위대한 장군님에 대한 흠모와 혁명에 대한 신심에 넘쳐 돌아왔습니다. 이후 사업에 있어서 이번 본부와의 면담은 앞으로 CK의 활동과 CI 사장의 사업진행에 있어서 커다란 영향을 미칠 것으로 보입니다. 앞으로 조직의 선전사업에 있어서 CI 사장의 역할은 매우 크다고 전망합니다. CK을 발전시켜 남쪽에서 장군님과 공화국의 위대성 선전을 인터넷을 통하여 각급기관과 학교를 망라하여 폭넓고 대규모적으로 조직 진행할 수있다고 평가합니다. 또한, 현재 정체되어 있는 F을 CI 사장을 통하여 보다 진공적으로 장군님의 위대성 선전과 공화국의 우월성을 대중들에게 보다 세련되고 광범위하게 선전할 수 있다고 봅니 다."라는 내용이 포함된 대북보고문을 보고한 사실, 피고인은 2007. 11. 2. 내부토론용임을 전제하기는 하였으나, CL에게 보낸 이메일의 첨부문서에는 "F은 최근 10. 30.부터 11. 3.의 방북 취재에서 북측 BL과 2008년 협력사업에 대하여 협의하고 돌아왔습니다. 이에 대한 상세한 내용은 함께 전하는 F 내부토론자료를 참고해 주십시오"라는 내용이 포함되어 있고(증거기록 313면, '교수님께'라는 제목의 침부문서), 반국가단체인 'BD6) 등의 단체와 연계를 강화'하고, "2008년 협력사업 세부 기획안(북측 BL과 1차 토론)" 사항으로 'F 구성원들의 정치사상 수준을 높이기 위하여 북측 전문가로부터 항일투쟁역사, 혁명전통, 수령관, 선군혁명, 조선로동당사 등에 대한 강의를 지속적으로 할 필요가 있으며', "F과 북측 BL의 공동추진 협력사업"으로 "민족가극 〈CN) 서울공연"을 개최하여 '남측 대중들 내에서 북녘의 수준 높은 예술문화를 알리고, 특히 미술작품들 중 사회주의 혁명 시기 수령님 형상작품을 일부라도 반드시 소개함으로써 연북통일의식을 고취 할 것 등을 내용이 포함된 사실, 북한의 BL은 북한과 해외, 남한을 비롯한 광범위한 통일전선체를 형성하는 것을 주요 활동목표로 하는 조선노동당 중앙당 기구인 '통전부 (통일전선부)의 외곽조직인 사실이 인정된다.

위 사실 및 그에 의하여 인정되는 사정에 의하면, 피고인이 CG을 만난 것은 취재 목적에 직접 연관된 것이라고 볼 수 없는 점, 북한 BL 부회장이라는 CG의 지위, 피고인의 위 방북 시기 직후 「AU」의 대북보고 내용에 「F」을 통하여 북한의 우월성 등을 선전할 수 있다는 내용이 기재된 점, 피고인이 CL에게 보낸 이메일에 첨부된 각 문서의 내용 등을 종합할 때, 피고인이 위와 같이 북한 취재 목적 방문 중에 CG을 만난 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가진 상태에서 반국가단체인 북한의 구성원과 회합한 것이라고 할 것이다.

이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

라. 2011. 6. 19.~2011. 6. 23. Y 구성원 AW와의 회합 부분에 관한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2011. 6. 19.부터 같은 해 6. 23.까지 일본을 방문하여 Y 구성원인 AW와 만난 것의 주된 목적 중 하나는 2011. 6. 21. 동경에서 개최된 'AZ 일본지역위 심포지엄' 참석하기 위한 것인 사실, 심포지엄은 Y 및 BT」이 주관하는 행사로 참석인원 약 200여명이 관련 인물인 사실, 위 심포지엄에서 「CV, 대표인 CU은 '북한의 선군정치' 등을 찬양하는 내용의 발표를 하였고, Y 기관지인 「BX, 편집국장 CW은 '우리나라 정부를 미국의 꼭두각시로 규정하면서 정권타도를 주장하였고, '남북관계 악화의 원인은 우리 정부의 반민족 반통일 정책 때문'이라는 내용을 발표한 사실 등을 인정할 수 있다.

위 사실 및 피고인은 여러 차례의 방북과 일본 방문 등을 통하여 AW, CU, CW의 지위를 알고 있었던 점, 위 심포지엄의 목적이나 개최 취지도 알고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 시기에 위 심포지엄 등에서 AW와 만난 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 인식하거나 또는 위태롭게 할 수 있다는 미필적 인식을 가진 상태에서 반국가단체인 Y 구성원과 회합한 것이라고 할 것이다.

이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

4. 피고인의 사실오인 주장 중 이적표현물 제작.반포.취득.소지 등에 관한 판단

가. 판단을 위한 법리

국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용 뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표 현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도9163 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도2912 판결 및 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조).

국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지 · 운반· 반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다(위 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).

나. 「F] 2008년 4월호

1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가) 공소사실의 요지

피고인은 2008. 3. 7. 재미 「CV」7) 대표 CU(68세)에게 "뉴욕필하모니 평양공연 관람기와 CX 정부에 대한 북의 입장을 중심으로 최근 전반적인 북측 분위기를 정리한 글을 기고해 달라"고 요청하였다.

이에 따라 2008. 3. 11. CU으로부터 기고 수락과 함께 받은 기고문 (CZ)의 주요 내용은 「해외동포들을 안내하던 지도원 일꾼들은 "금년은 공화국 창건 60돌이며 2 주석 탄신 100돌인 2012년을 앞두고 강성대국의 대문을 활짝 여는 첫 해"라고 설명하면서 북녘의 모든 동포들이 신심을 갖고 굳게 결의한 2008년으로 느껴졌다. "군사강국을 이뤘다. 사상정치 강국을 이뤘다. 문화예술 강국을 이뤘다. 이제 강성대국을 항해 경제강국을 다그치고 있다"라는 표현과 묘사가 북녘 동포들 대부분의 의지와 뜻이라고 말해도 좋을 것 같다. "우리의 일심단결은 그 어떤 핵무기보다 강하다."라는 것이 이들 모두의 일관된 자세로 보인다. 이들은 또 그 동안 자위력을 갖추기 위해 각종 대륙간 탄도미사일들을 비롯하여 미국에 대적하기 위하여 핵무기와 핵무기 억제력을 마련해 놓은 것으로 보인다. 북녘 동포들은 대미 자세에 대해 질문하면 언제나 하나같이 "우리의 선군정치가 있는 한 우리는 걱정 없다"고 이구동성으로 대답한다. CX 정부가 우리 민족끼리〉의 이념을 무시하고 친미사대주의, 친일사대주의로 나간다면 그것의 후과는 심각해질 것으로 전망된다. 지금 남녘 사회구조는 미국의 신식민지구조에 의하여 간섭을 받고 있기 때문에 CX 정부가…(이하 생략). 미국의 대북압살정책을 방지하고 예방하기 위하여 마련된 것이 바로 <선군정치〉이다. 미국이 대북압살정책을 포기하고 6자 회담의 틀 속으로 들어와 …(중략) 대륙간 탄도미사일 보유와 이와 연동된 핵 억제력을 갖게 되었다는 점이다. 이러한 것들이 마련된 것은 곧 선군정치) 때문이었다." 라는 것이다.

위

그 후 피고인은 위 (CZ) 기고문의 일부 단어를 우리 어법에 맞게 수정하였으나, 주요 주장내용을 그대로 둔 채 「F」지 2008년 4월호(통권 제85호)에 (DA) 제하로 게재하였다.

이로써 피고인은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 활동을 찬양 , 선전하고 그 활동에 동조할 목적으로 이적표현물을 반포하였다.

나) 원심의 판단

원심은 이 부분을 유죄로 인정하였다.

2) 항소심의 판단

가) 인정사실

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

① 피고인은 2008. 3. 7. CU에게 다음과 같은 내용의 이메일(증거기록 제1권 373면)을 보냈고, 그에 대하여 같은 해 3. 11. CU은 수락하는 내용으로 답장하였다. (생략) 한 가지 청탁 드릴게 있어서 글을 보냅니다. 선배님께서 F에 기고를 하나 해주셨으면 합니다. 일종의 방북기인데, 최근에 북에 다녀오셔서 전반적인 북측 분위기를 글로 정리해주셨으면 합니다. 간략히 주제를 잡자면,

1. 뉴욕필하모닉 공연관람기 - 공연에 대한 상세한 이야기(이미 남쪽 언론에 많이 보도됐습니다)보다는 뉴욕필 공연에 대한 북측의 분위기와 반응, 북미관계 전망에 대한 북측 분위기 등을 뉴욕필의 공연을 매개로 담아주셨으면 합니다.

2. 덧붙여 CX 정부에 대한 최근의 북의 입장이나 분위기(서서히 북측 당국의 입장이 드러나고 있는데, 역시 예상대로 원칙을 강하게 제기하면서 보수정권에 대한 비판의 수위를 높여나가는 듯 합니다), 북에서 만난 이런저런 사람들(안내원, 기타 인민들의 목소리)의 이야기 속에 남측 정부에 대한 입장, 그리고 남북관계에 대한 전망이 간접적으로 담겼으면 합니다. 물론 선배님의 판단이나 분석도 곁들여 주시면 좋겠습니다.

원고 매수는 30매 내외입니다. 그리고 마감시한은 3월 13일까지입니다(이하 생략) CU은 2008. 3. 11. 피고인에게 아래와 같은 『CZ 라는 제목의 파일을 첨부하고, 그 첨부파일과 같은 내용의 이메일을 보냈고(증거기록 제1권 379면), 피고인은 아래와 같은 내용으로 「F」 2008년 4월호(통권 제85호)에 「DA」 라는 제목의 기사를 게재하였다.

[변호인은 피고인이 CU으로부터 받은 기고문 중 원심이 이적성의 징표로 문제삼고 있는 부부인 '남녘 사회구조는 미국의 신식민지구조'라는 부분이나 '선군정치를 미화화는 등'의 내용은 없다고 주장하거나, 기고문 중 『"우리의 일심단결은 그 어떤 핵무기보다 강하다"라는 것이 이들 모두의 일관된 자세로 보인다. 이들 또한 그 동안 자위력을 갖추기 위해 각종 대륙간 탄도미사실을 비롯하여 미국에 대적하기 위하여 핵무기와 핵무기 억제력을 마련해 놓은 것으로 보인다」는 표현은 「F] 2008년 4월호

그러나 위에서 본 바와 같이 CU의 기고문 및 위 기사에는 "지금 남녘 사회구조는 미국의 신식민지 구조에 의하여 간섭받고 있기 때문에"라는 표현이 모두 포함되어 있고(CU의 기고문 중에는 '북녘 동포들의 대남자세'라는 중간 제목 아래에, F, 2008년 4월호 중에는 '새해 들어 더욱 확대된 선군정치 강조'라는 중간 제목 아래에 포함되어 있다), '선군정치로 인하여 미국의 나쁜 세력들을 우려하지 않는다'는 내용도 모두 포함되어 있고(CU의 기고문 중에는 '북녘 동포들의 대미자세'라는 중간 제목 아래에, F, 2008년 4월호 중에는 '문화를 사랑하고 평화를 염원하는 평양의 미국인'이라는 중간 제목 아래에 포함되어 있다), 다만 『이들 또한 그 동안 자위력을 갖추기 위해 각종 대륙간 탄도미사실을 비롯하여 미국에 대적하기 위하여 핵무기와 핵무기 억제력을 마련해 놓은 것으로 보인다』는 부분은 실제 게재된 기사에는 포함되어 있지 않다. 위와 같은 사실을 전제로 아래에서 판단하기로 한다.]

나) 판단

위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, CU은 'CV' 대표이고, 'MF 공동위원장'으로 40여 차례 방북하였으며, 북한의 대학에서 박사학위를 취득한 사람으로, 북한의 주장에 동조하는 사람이고, 위 'CV'은 북한체제 선전 및 Z.AA 찬양과 북한식 사회주의 선전·선동 문건만을 게재하여 2004. 11. 국내 접속이 차단된 사실, 위 CU의 기고문이나 F」 2008년 4월호에 게재된 위 기사는 '뉴욕필하모닉의 평양공연이 성공적이었고, 그에 관하여 북한 주민들이 자부심을 가지게 되었고, 더불어 2008년이 당시 북한이 군사강국, 사상정치 강국을 이루었으며, 자위력을 갖추고 대북적대정책을 취하는 미국에 대적하기 위하여 핵무기와 핵무기 억제력을 마련해 놓았고, 그것은 모두 '선군정치' 때문이라는 내용이 포함되어 있는 사실이 인정된다.

그러나 같은 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하면, CU이 위 기고문을 작성하게 된 경위는 피고인이 평양을 방문하여 뉴욕필하모닉의 평양공연을 직접 관람한 CU에게 CU의 의견에 근거하여 뉴욕 필하모닉의 평양 공연을 본 소감, 그에 대한 북한 주민들 등의 반응, 그것을 계기로 북미관계에 대한 전망 · 당시 출범한 CX 정부에 대한 북한의 입장이나 북한의 분위기 및 남북관계에 대한 전망 등을 포함하는 내용의 기고문을 부탁한 결과인 점, 뉴욕필하모닉의 평양공연은 북한과 미국의 관계에서 매우 이례적인 행사였던 점, 위 기고문을 바탕으로 한 위 기사에 앞서 본 바와 같이 '선군정 치'를 미화하는 내용이 일부 포함되어 있기는 하나, 단정적인 표현을 평가적 표현으로 순화하였고(위에서 본 바와 같이 『북녘동포들은 조국반도의 긴장 원인이 미국의 대북적대시 정책에 의해 비롯되어 왔다고 믿고 있다. 그 적대시 정책은 또 대북압살정책으로 나타났다. 그것을 방지하고 예방하기 위하여 마련된 것이 바로 선군정치>이다. 미국이 대북압살정책을 포기하고 6자 회담의 틀 속으로 들어와 북미문제를 외교적으로 풀려고 시도하게 된 것도 바로 북녘 당국이 대륙간탄도미사일 보유와 이와 연동된 핵억제력을 갖게 되었다는 점이다. 이러한 것들이 마련된 것은 곧 선군정치> 때문이었다. 북녘 당국자들은 그렇기 때문에 선군정치가 조국반도의 평화를 담보한다고 강조해 왔다.』는 부분을 『북녘동포들은 한반도의 긴장 원인이 미국의 대북적대시 정책에 의해 비롯되었다고 믿고 있다. 북녘동포들은 그것을 예방하기 위해 마련된 것이 바로 '선 군정치'라고 본다.』로 변경하였다), 전체적인 내용과 취지는 뉴욕필하모닉의 평양 공연 자체 및 그에 대한 북한 주민들의 반응이나 북한의 분위기에 대한 것인 점, 당시 뉴욕필하모닉의 평양 공연은 우리나라 언론을 비롯하여 전 세계 언론의 지대한 관심사항이었고, 위 공연을 계기로 미국과 북한의 관계가 개선될지에 관하여 언론 등의 관심이 집중되었던 점, 피고인도 기사에 "뉴욕필 평양공연은 지난해 7월 베를린에서 MC 부상이 MD 차관보에 제안하였고 그 후 미 국무부의 지원으로 이루어졌다. 이것은 곧 미정부 당국이나 북 당국이 상호 화해와 친선을 바란다는 것을 단적으로 표현한 것이다.

북측 동포들이나 북 당국의 자세도 미국 측과 같은 반응을 보였다"는 내용을 추가하고 있는 점, 피고인이 CU의 기고문 중 "자위력을 갖추기 위해 각종 대륙간 탄도 미사일을 비롯하여 미국에 대적하기 위하여 핵무기와 핵무기 억제력을 마련", "적대시 정책은 대북압살정책", "북녘 당국이 대륙간 탄도 미사일 보유와 이와 연동된 핵 억제력을 갖게 되었다" "북녘 당국자들은 선군정치가 조국 반도의 평화를 담보한다", "<우리민족끼리 >의 이념", 기고문의 마지막 문단인 "지금 뉴욕교향악단의 평양공연으로 북과 미국 민간 차원의 화해와 친선의 바람이 불고 있다. 여기에 CX 정부가 6.15선언 정신에 기초하여 <우리민족끼리>의 이념에 힘을 실어 역사적인 10.4선언을 관철하는데 동참해야 할 것이다. 그렇지 않으면 어두운 미래에 직면하게 될 것이다."라는 부분을 삭제한 점, 위 기고문이나 위 기사에 '선군정치'에 관한 부분이 일부 있기는 하나, 그 외에는 Z AA에 대한 직접적인 찬양이나 수령론, 주체사상 등을 찬양·고무·선전하거나 북한의 대남선전활동에 적극적으로 호응· 가세한 것으로 볼 만한 내용은 없고, 선군정치 등과 관련된 부분이 전체 기사 중에서 차지하는 비중이 크지 아니한 점, 우리나라가 '미국의 신식민지로 미국에 의하여 간섭받고 있다'는 내용도 포함되어 있으나, 역시 전체 기사 중 차지하는 비중이 크지 않고, 그 취지도 우리나라와 북한이 6·15 남북공동선언이나 10·4 남북선언에 따라 직접적으로 공조하여야 한다는 점을 강조하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 기고문을 바탕으로 한 뉴욕필 기사는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라고 단정하기 어렵다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. ‘DB농민회' 강연 관련 이적표현물 반포에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 강연에 사용된 강의안의 주된 내용은 '3차 핵위기는 북이 핵 자위력을 강화를 내세우며 상황을 주도하고 있고, 우리나라의 대량살상무기확산 방지구상(PSI) 참여에 관하여는 한반도를 '전쟁상태로 몰아넣은 것'이며, 북한의 핵실험 등에 의한 핵 보유는 '미국의 대북 적대정책에서 비롯된 것으로 북한이 원한 것이 아니라 미국의 적대시 정책과 핵 위협으로 인한 불가피한 길'이었다는 것, 즉 북한이 핵을 보유하게 된 원인을 우리나라와 미국의 탓으로 돌리고, '키리졸브 한미 합동군사훈련을 비판하면서 북한의 핵 보유를 정당화하는 등의 내용인데, 이는 북한이 '로동신문' 등에서 주장하는 내용(증거기록 5858면의 로동신문 2009. 3. 19.자 및 5863면의 로동신문 2009. 10. 14.자 등)과 동일한 취지임이 인정된다.

따라서 위 강연과 강의안은 반국가단체인 북한의 활동을 선전하고 그 활동에 동조할 목적으로 이적표현물을 반포한 것이라 할 것이다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. , <북, 남, 해외 련대련합운동에서 민족언론들의 역할을 높이기 위한 과제>, <대규모연합전선체 건설에 대하여> 등 이적표현물 소지에 관한 판단

1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 위 각 표현물을 피고인의 집에 소지하고 있었던 사실, ② (DFO JQ(제9호)>는 반국가단체인 Y 산하 DF 대 출판부에서 발간한 것으로 DF대 교수 CA 등 11명의 정치, 경제, 사회 등 분야에 관한 논문으로 구성되어 있는데, 그 주된 내용은 '주체사상에 기초한 조선노동당 건설이론'과 관련하여 '조선노동당은 모든 정치조직들 가운데 가장 높은 형태의 조직이고, 사회의 영도적 조직이며 혁명의 참모부'라고 평가하는 내용, 'Z, AA 부자를 찬양'하고, 수령이 당을 통해 대중을 영도한다는 등의 이른바 수령론을 긍정적으로 평가하는 내용, Z의 통일이론이 우리나라 당국자들의 잘못으로 실행되지 못하였고, 미국의 패권주의에 의해 동북아시아의 냉전이 형성되고 한반도가 전쟁위험지대가 되었으며, 미국이 북한과의 관계 정상화에 나서야 하며, 한미합동군사연습을 먼저 중단해야 한다는 내용 등인 사실, ③ <북, 남, 해외 련대련합운동에서 민족언론들의 역할을 높이기 위한 과제는 Y 기관지인 'BX'의 편집국장 CW의 발표문 등이 포함된 것으로, 주된 내용은 'CX 정부는 하루속히 끝장 내야할 대상으로, 자주성도 없고 외세에 의존하고 민족을 반역하는 매국노들이며, 미국의 꼭두각시 정권'이라는 사실, ④ 〈대규모연합전선체 건설에 대하여>의 주된 내용의 '우리나라 내의 각계 운동권단체들에 있는 좌파세력들을 잘 설득하여 대규모연합전선체에 참여하게 하여야 하고, 사회적 지명도가 높고 민민운 동권내의 좌파세력들에게도 거부감 없이 받아들여질 사람을 대표인물로 선정하여야 하며, 여러 진보운동단체들을 대규모연합전선체에 포함되도록 결집하여 합법적 진보정당을 창출한 후 자주적 민주정권, 즉 민족자주정부를 수립하고 사회의 자주화(민족자주)를 실현하며 민주적 변혁을 이룩한다는 내용이 반영되도록 하여야 하며, 강도 높은 반미, 반전평화수호투쟁, 반일투쟁, 미국의 식민주의적 지배정책과 세계 제패전략의 발현인 세계화를 반대하는 투쟁, 쌀시장개방 반대투쟁, 비정규직 문제 해결을 위한 투쟁 등을 실행하여야 한다'는 내용인 사실, 위 각 표현물의 내용은 북한이 주장해 온 내용과 동일한 사실 등을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실에 의하면, 위 각 표현물의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 대한 적극적이고 공격적인 것으로 인정되고, 그 작성 동기나 표현행위의 태양 등의 사정까지 더하여 보면, 이적표현물이라 할 것이다.

2) 한편 위 각 표현물의 각 내용, 그 중 〈북, 남, 해외 런대련합운동에서 민족언론들의 역할을 높이기 위한 과제>는 반국가단체인 Y 및 BT이 주관하여 2011. 6. 21, 동경에서 개최된 심포지움에 피고인이 직접 참석하여 받은 강의록인데, 위 심포지엄에서는 '북한의 선군정치를 긍정적으로 평가'하는 발표(CU), '우리나라 현 정권을 미국의 꼭 두각시로 규정하여 정권타도를 주장' 하는 발표(CW)가 있었던 점, 피고인은 수년간 F」에 재직하면서 여러 차례 북한을 방문하고, 일본에서 Y 구성원들을 만나기도 하였으며, 북한의 BL 부회장 CG이나 Y 구성원인 AW와 회합하는 등의 활동을 하였으므로 위 각 표현물의 내용이 북한의 주장과 동일한 것임을 알고 있었다고 할 것임에도 피고인의 집에 보관한 점, 피고인이 위 각 표현물을 연구목적으로 소지하고 있었다고 볼 자료는 없는 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고인에게는 이적목적이 있었다고 봄이 상당하다.

3) 따라서 위 각 표현물을 소지한 행위에 대하여 이적표현물소지죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심은이적표현물제작·반포에관한공소사실중'D강원본부E강연',F! 2010년 6월호 게재', 'H 학생위원회의 강연', 'J당 울산시당 및 D 울산지역본부 의<2010K)강연','L대M강연','안양시N의'04기'강연',1「F,2010년11월호에

', 'Q』 의 R 강연', 출판된 책인 'S'에 관하여 각 강의안 · 기사 및 책의 내용 등을 상세히 설시한 후, 위에서 본 이적표현물인지를 판단하는 법리 등을 전제로 하여 위 각 표현물이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무 · 선전하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 북한의 활동에 호응 가세하는 정도로 볼 수 없고, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이라거나 이적성이 있다.고 보기 어렵다는 이유 등으로 각 무죄로 판단하였다.

나. 항소심의 판단

원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

5. 결론

피고인의 사실오인에 관한 항소이유 중 2007. 8. 14. Y 구성원 AW와의 통신 부분 및「F]2008년4월호에(DA를게재한것과관련된이적표현물반포부분에대한 사실오인 주장은 이유 있고, 피고인의 나머지 사실오인 주장 및 검사의 사실오인에 관한 항소이유는 각각 이유 없다.

그러므로 원심판결 중 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄부분은 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 중 위에서 무죄로 인정한 '2007. 8. 14. Y 구성원 AW와 통신'(원심판결 II. 1.의 다.항 부분) 및 「F 2008년 4월호에

증거의 요지

증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

국가보안법 제7조 제1항, 제5항, 제8조 제1항

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 자격정지의 병과

국가보안법 제14조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 피고인에게는 국가보안법위반죄로 처벌받은 전력이 있는 점은 불리한 정상이나, 위 전력은 1994년에 있었던 것인 점, 회합 · 통신의 점은 수년간 TF의 기자, 편집주간 등으로 활동하고 방북 취재 등을 하던 과정에서 알게 된 사람들과 연락 등을 한 것인 점, 우리나라의 자유민주주의 발전 및 국민들의 성숙한 대북 인식의 정도에 비추어 볼 때, 피고인이 주장하고 있는 여러 내용 등으로 인하여 우리 대한민국이 지향하는 체제가 실질적으로 위협받거나, 자유민주주의의 근간에 손상이 생길 정도는 아닌 것으로 판단되는 점, 이 사건 각 범행의 경위, 그 밖의 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분 무죄 부분에 대한 공소사실의 요지는 3. 나의 1)항 및 4. 나의 1)항 각 기재와 같고, 3. 나의 2)항 및 3. 나의 2)항에서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.

재판장판사김종문

판사강재원

판사황혜민

1) 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인이 CU으로부터 기고문 (CZ)를 받아 이를 일부 수정하여 F 2008년 4월호

에 (DA) 제하로 게재하였고, 이로써 피고인은 …이적표현물을 취득하는 한편, 이를 반포하였다"는 것이었다. 원

심은 '이적표현물의 취득의 점에 관하여 피고인이 CU으로부터 기고문을 받기 전에 그 내용을 미리 알고 있었다

고 볼 만한 증거가 없다고 하여 무죄로 인정하고(이유 무죄), '취득 부분과 일죄의 관계에 있는 '반포' 부분을 유

죄로 인정하였다. 이 부분에 대하여는 피고인만 항소하였으므로 항소심의 심판범위는 '반포' 부분에 한정된다.

그런데 피고인이 CU의 기고문을 기초로 수정한 "

것이 반포행위이므로, 위와 같이 표시하는 것이 정확하다 이와 관련하여 항소심 재판부가 제2회 공판기일에 석

명한 사항에 대하여 검사는 2016. 3. 10.자 의견서를 통하여 "F 2008년 4월호 간행물 중 'CZ'는 기사가 이적표

현물에 해당한다"고 주장하였으나, F에 게재된 기사의 제목은

기재 및 위에서 본 원심의 판단 결과에 의하면, 항소심의 심판대상을 위와 같이 특정할 수 있고, 위 부분도 공

소제기의 효력 및 원심이 판단한 부분에 포함됨은 물론 피고인이 방어권에도 영향이 없으므로, 위와 같이 직권

으로 정정하여 표시한다.

2) 공소장 및 원심판결에 의하면, 이 부분 공소사실 또는 범죄사실의 요지는 '피고인이 강연을 요청받고, 수락하면

서 위 단체 관계자에게

이고, 피고인이 위 강의안을 토대로 강연함으로써 이적표현물을 반포하였다는 것이다. 다만 위 강의안과 같은

제목과 내용의 기사가 F 2009년 7월호에 게재된 것으로 보인다. 이 부분과 관련하여서도 항소심 재판부가 석명

한 사항에 대하여 검사는 "F 2009년 7월호 'LI' 해당 기사 부분이 이적표현물에 해당한다"고 주장하였으나, 위에

서 본 바와 같이 공소장의 기재나 원심판결에 의하면, 공소가 제기되고 원심에 의하여 이적표현물 반포죄로 인

정된 행위는 위 강의안으로 강의한 것이다.

3) 이하에서 법률이나 시행령 등의 관련법령 등을 기재할 경우, 이 사건에서 문제된 행위 당시 적용되던 법령과 현

재의 내용에 변경이 없는 경우에는 따로 연혁은 표시하지 아니한다.

4) 시리얼 넘버(serial number)의 약자로 보인다.

5) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, AW는 1985. 4.~1986, 3. 입북 간첩교육을 받고 귀일 후 「Y

」 산하단체인 「AX(약칭 AX) 국제부장(1989.), 정치부장(1993.), 부위원장(1995.), 「AY, 공동사무국장(1996.), 「Y

」 중앙본부 선전부 부부장(1997.) 등으로 활동하면서 대남공작에 종사해 왔다. 이후 AW는 '제13차 평양축

전'(1989. 7.), '제3회 범민족대회'(1992. 8.), '8·15 통일대축전 (1998. 8.), '6·15 민족공동행사 남북해외 준비위

결성식 및 1차 회의'(2005, 3.), '북한 최고인민회의 제12기 대의원선거 (2009. 3.) 등 참가 명목으로 총 30여회

이상 방북하여 북한 공작지도부의 지도를 받고 Z, AA 부자 찬양 및 사회주의 조국건설을 위해 싸워나갈 것을

다짐하였다. 또한 AW는 1997년부터 「Y, 선전부 부부장으로 활동하다가 2001. 5. 개최된 『Y」 제19차 전체대회

대의원으로 선임된 후 2001. 7.부터 「통일운동국』(2007, 5, 현 국제통일국으로 개칭) 부장으로 자리를 옮겨

2008, 4.부터 AZ 해외위」및 「일본지역위 사무국장, 2010. 6.부터 『국제통일국, 부국장 등으로 활동하고 있는

사실이 인정된다.

6) 'BD 남측본부'가 이적단체라는 점에 관하여는 대법원은 1997. 7, 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원

2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결, 대법원 2013. 9.

26. 선고 2013도7068 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도7476 판결 등 참조

7) CV」은 1999. 4. CU 등이 설립한 인터넷 사이트로, 북한체제 선전 및 Z - AA 찬양과 북한식 사회주의 선전·선

동 문건만을 게재하여 2004.11. 국내 접속이 차단되었다.

8) 예컨대. "이북 동포들"을 "북녘 동포들"로, "이곳의 가족들"을 "평양의 가족들"로 수정하거나, "아리랑을 연주하

는 것을 보며 성발로 우리 민족의 존엄성과 위대성을 느꼈다고 지석하면서…" (재미동포 친척을 둔 한 예술가의

반응 부분)를 "아리랑을 연주하는 것을 보고 정말로 감거했다"로, (청량음료장 한 봉사원 여성의 반응 중 "어제

저녁 집애서 텔레비전으로 뉴욕 교향악단의 공연을 보며 나는 조선민족의 긍지와 민족적 자부심을 느꼈다" 부분

을 삭제하고, "적대국가인 미국의 예술인들이 우리 공화국 땅에 와서 우리의 애국가를 연주해 주고, 우리 관현악

곡 아리랑을 연주할 때 긍지감을 갖게 되었다. 이 공연을 보면서 조미관계가 좋아질 것 같은 생각도 해보게 된

다. 나는 어제 밤 가족들과 이 공연 이야기를 하면서 무척 흠분된 기분이었다고 긍지에 넘친 어조로 설명한다"

를 "적대국가인 미국의 예술인들이 우리 공화국 땅에 와서 우리의 애국가를 연주하는 것을 보면서 조미관계가

조만간 좋아질 것임을 느꼈다고 설명한다"로 수정함(그 외에도 표현이 일부씩 수정된 부눈이 있으나. 따로 설시

하지 아니한다).

9) 원심판결에는 '3'으로 기재되어 있으나, 오기이다.