2015나2073928 채무부존재확인

○○○

서울

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○ , ○○○

1 . 주식회사 ●●●

서울

대표이사 ○○○

2 . ◎◎◎

과천시

원고보조참가인들 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

파산자 주식회사 저축은행의 파산관재인 예금보험공사

서울

대표자 사장 ○○○

법률상 대리인 ○○○

소송대리인 법무법인 OOO

담당변호사 OOO , ○○○

서울중앙지방법원 2015 . 11 . 11 . 선고 2015가합547716 판결

2016 . 3 . 10 .

2016 . 4 . 21 .

제1심판결을 취소한다 .

이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다 .

제1심판결을 취소한다 . 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2011 . 12 .

29 . 접수 제81883호로 마친 근저당권 설정등기의 피담보채무가 존재하지 아니함을 확

인한다 .

1 . 전제된 사실관계

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 " 1 . 기초사실 " 부분 기재

와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다 .

2 . 이 사건의 쟁점

가 . 이 사건 소에 확인의 이익이 있는지

나 . 제1심법원에 환송 여부

3 . 이 법원의 판단

가 . 이 사건 소에 확인의 이익이 있는지

[ 원고의 주장 ]

원고는 다음과 같이 주장한다 . 원고는 이 사건 근저당권 피담보채무의 불특정으로

인한 이 사건 근저당권의 불성립 , 상호저축은행법 위반으로 인한 이 사건 근저당권 피

담보채무의 절대적 무효 , ◆◆◆의 이사회 결의 부존재로 인한 이 사건 근저당권 피담

보채무의 무효 등의 사유를 들어 이 사건 근저당권 피담보채무가 부존재한다는 확인을

구한다 . 비록 종전 소송에서 원고에게 이 사건 근저당권에 관한 말소등기청구권이 존

재하지 아니한다는 점에 관하여 원고와 피고 사이에 기판력이 발생하였으나 , 확정된

근저당권 말소청구 소송에서 기판력의 객관적 범위에 그 피담보채권의 존부에 관한 판

단은 포함되지 아니하고 , 그 결과 ◆◆◆과 피고 및 원고 사이에 이 사건 근저당권 피

담보채무의 존부 및 그 존부를 선결문제로 하는 구상채권의 존부에 관한 다툼이 있을

수 있으며 , 원고는 민사소송법 제266조 제1항 제3호에 따라 이 사건 근저당권 피담보

채무가 존재하지 아니한다는 확정판결을 받음으로써 이 사건 건물에 대한 경매절차를

정지시킬 수 있다 . 따라서 원고가 이 사건 근저당권 피담보채무에 관한 부존재 확인을

구할 법률상 이익이 있어 이 사건 소는 적법하다 .

[ 피고의 주장 ]

피고는 다음과 같이 주장한다 . 원고가 이 사건을 통하여 해결하려는 ' 원고의 법적

지위에 관한 현존하는 불안 ' 은 결국 원고 소유인 이 사건 건물에 관한 이 사건 근저당

권의 실행에 따른 물상보증인으로서의 물적 유한책임의 부담 우려이다 . 그런데 이러한

법률관계에 관한 분쟁 , 즉 물상보증인과 근저당권자 사이에 근저당권의 유효성에 관한

분쟁을 해결하는 가장 유효하고 적절한 수단은 그 피담보채무의 부존재 확인 소송이

아니라 근저당권 말소등기청구 소송이다 . 더욱이 종전 소송에서 원고에게 이 사건 근

저당권에 관한 말소등기청구권이 존재하지 아니한다는 점에 관하여 원고와 피고 사이

에 기판력이 발생하였음에도 원고는 종전 소송의 선결적 법률관계 ( 피담보채무의 존부 )

에 관한 확인의 소를 종전 소송 변론 종결 전의 사유만을 주장하며 별소로 제기하고

있다 . 따라서 이 사건 소는 확인의 이익이 없다 . 이는 민사집행법 제266조 제1항 제3

호의 규정을 고려하더라도 마찬가지이다 .

[ 판단 ]

확인의 소는 현재의 법적 분쟁을 유효적절하게 해결하는 것을 목적으로 하므로 원

칙적으로 현재의 구체적인 권리 · 의무 또는 법률관계를 대상으로 하고 , 확인의 소에서

법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험 ,

불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원고 · 피

고 사이의 확인판결을 가지고 즉시로 확정할 필요가 있고 , 또한 그것이 가장 유효하고

적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다 ( 대법원 1994 . 11 . 8 . 선고 94다 23388 판결 ,

대법원 2009 . 12 . 24 . 선고 2009다75635 , 75642 판결 등 참조 ) . 한편 확정판결의 기판

력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제

가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니어서 ( 대법원 1995 . 3 . 24 . 선고 93다

52488 판결 참조 ) 채권 , 채무의 존부와 그 채권 , 채무 관계를 원인으로 한 등기의 말소

청구권의 존부는 별개의 소송물이므로 채권 · 채무 존부에 관한 확인청구 사건과 말소

등기청구 사건은 서로 기판력이 미치지 아니하는 관계에 있다고 봄이 타당하다 ( 대법원

1980 . 9 . 9 . 선고 80다1020 판결 참조 ) , 나아가 민사집행법 제266조 제1항은 ' 1 . 담보권

의 등기가 말소된 등기사항증명서 , 2 . 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정

본 , 3 . 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 ' 가운데 어느 하나에 해

당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다고 규정하고 있다 .

위와 같은 법리와 법 조항을 이 법원이 인용하는 제1심판결에서 인정한 사실관계

에 비추어 보면 , 비록 종전 소송에서 원고에게 이 사건 근저당권에 관한 말소등기청구

권이 존재하지 아니한다는 점에 관하여 원고와 피고 사이에 기판력이 발생하였으나 ,

종전 소송 기판력의 객관적 범위에 이 사건 근저당권 피담보채무의 존부에 관한 판단

은 포함되지 아니하고 , 원고는 종전 소송에서 이 사건 근저당권설정계약과 이 사건 근

저당권 피담보채권인 저축은행의 ◆◆◆에 대한 채권이 통정허위표시로서 무효이

므로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 한다고 주장하였으나 이 사건 소송에서

는 그와 달리 이 사건 근저당권 피담보채무의 불특정으로 인한 이 사건 근저당권의 불

성립 , 상호저축은행법 위반으로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 절대적 무효 , ◆

◆◆의 이사회 결의 부존재로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 무효 등의 사유를

들어 이 사건 근저당권 피담보채무가 부존재한다는 확인을 구하고 있으며 , 종전 소송

확정판결의 기판력에 따라 이 사건 근저당권에 관한 말소등기청구 소송을 다시 제기할

수 없게 된 원고로서는 민사소송법 제266조 제1항 제3호에 따라 이 사건 근저당권 피

담보채무가 존재하지 아니한다는 확정판결 ( 이러한 확정판결도 ' 담보권이 없거나 소멸되

었다는 취지의 확정판결 ' 에 포함된다 ) 등을 받아야만 이 사건 건물에 대한 경매절차를

정지시킬 수 있다 . 따라서 원고가 이 사건 근저당권 피담보채무에 관한 부존재 확인을

구하는 것은 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험 , 불안을 제거하기 위한 가

장 유효하고 적절한 수단이라 할 수 있으므로 원고는 그 부존재 확인을 구할 법률상

이익이 있어 이 사건 소는 적법하다 .

다 . 제1심법원에 환송 여부

민사소송법 제418조는 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에는

항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 하고 , 다만 제1심에서 본안판결을 할 수

있을 정도로 심리가 된 경우 , 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로

본안판결을 할 수 있다고 규정하고 있는데 , 이는 소 각하의 소송판결을 취소한 경우에

는 제1심에서 본안의 심리가 되어 있지 아니하므로 항소심이 제1심판결을 취소하고 본

안에 관하여 스스로 판결을 하게 되면 제1심에서 본안의 심리가 없었던 결과로 되어

심급의 이익을 해하게 되는 점을 고려하여 이를 회피하기 위한 데에 그 취지가 있다 .

기록에 의하면 , 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 단정하

기 어렵고 , 원고 , 피고 , 원고보조참가들이 모두 제1심판결이 취소될 경우 심급의 이익

을 위하여 이 사건을 제1심법원에 환송하여 줄 것을 구하고 있으며 , 심급제도는 소송

당사자가 적정한 재판을 받을 기회를 보장하려는 취지에서 마련된 것으로 가능한 존중

하여야 하므로 심급제도를 유지하고 적절한 소송절차를 보장하기 위하여 이 사건을 제

1심법원에 환송함이 타당하다 .

4 . 결론

이상의 이유로 제1심판결을 취소하고 , 민사소송법 제418조 본문에 따라 제1심법원인

서울중앙지방법원으로 하여금 이 사건을 다시 심리하여 판단하도록 환송한다 .

재판장 판사 배기열

판사박재우

판사정윤형