2015가합547716 채무부존재확인

A

파산자 주식회사 한주저축은행의 파산관재인 예금보험공사

2015. 10. 30.

2015. 11. 11.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2011. 12. 29. 접수 제81883호로 마친 근저당권 설정등기의 피담보채무가 존재하지 아니함을 확인한다.

1. 기초사실

가. 이 사건 근저당권 설정 경위

1) 원고의 남편인 B은 2011. 12.경 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)을 운영하는 D의 소개로 주식회사 한주저축은행(이하 '한주저축은행'이라 한다)의 E을 만났다. 그때 B은 E으로부터 "한주저축은행이 금융감독원의 실사를 받고 있는데, BIS 자기자본 비율이 낮아 영업정지를 받을 우려가 있으니 BIS 자기자본 비율을 높이기 위해 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 한주저축은행을 근저당권자로 한 근저당권을 설정해 달라."는 부탁을 받았다.

2) 원고와 B은 E이 "원고나 B이 원할 때 언제든지 위 근저당권을 말소해 주고, 나중에 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 대출도 가능하다."고 제안하자, 향후 사업을 하는데 한주저축은행으로부터 도움도 받을 수 있을 것이라는 생각에 위 제의를 받아들였고, 이에 2011, 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 '채권최고액 6억 7,000만 원, 채무자 C, 근저당권자 한주저축은행'으로 된 근저당권 설정등기가 마쳐졌다(서울중앙지방법원 등기국 2011. 12. 29. 접수 제81883호, 이하 '이 사건 근저당권'이라 한다). 3) 원고는 2012. 1.경 한주저축은행에 이 사건 근저당권의 말소를 요구하였는데, E은 2012. 1. 28. 원고에게 "원고의 요청이 있을 경우 즉시 이 사건 근저당권을 말소해 줄 것을 약속한다."는 내용의 확인서를 작성 · 교부하였다.

나. 종전 소송의 경위

1) 한주저축은행은 2012. 5. 6. 금융감독원으로부터 영업정지를 당하였다. 그러자 원고는 2012. 8. 9. 한주저축은행을 상대로 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다(이하 '종전 소송'이라 한다).

2) 종전 소송의 1심이 진행 중이던 2013. 2. 28. 한주저축은행에 대해 파산이 선고 되었고(대전지방법원 2013하합2) 파산관재인으로 피고가 선임되었다. 이에 종전 소송절차에서 피고가 한주저축은행의 당사자 지위를 수계하였다.

3) 종전 소송의 항소심은 "원고와 한주저축은행 사이의 이 사건 근저당권 설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 한주저축 은행의 C에 대한 대출금 채권도 통정허위표시로서 무효인 여신거래약정에 기한 것이라고 할 것이나, 원고는 선의의 제3자인 파산관재인 피고에게 대항할 수 없다."는 취지로 판단하면서 원고의 청구를 기각하였다(서울고등법원 2014. 5, 21. 선고 2013나74211 판결). 원고는 상고하였으나, 상고심 역시 항소심의 위 판단이 정당하다고 판시하며 상고를 기각하여(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다39671 판결), 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.

4) 상고심 판결이 선고된 후 피고는 이 사건 건물에 대해 임의경매를 신청하여 2015. 1. 2. 임의경매 개시결정이 내려졌다(서울중앙지방법원 F). 【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증·을 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

직권으로 본다.

가. 원고는 종전 소송에서 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 말소를 구하였으나, 피고가 통정허위표시에서의 선의의 제3자에 해당함을 이유로 원고의 청구를 기각한 판결 이 확정되었고, 이로써 '원고에게 이 사건 근저당권에 관한 말소청구권이 존재하지 않는다.'는 점에 대하여 원고와 피고 사이에 기판력이 발생하였다. 그러자 원고는 이 사건 소에서 '피담보채무의 불특정으로 인한 이 사건 근저당권의 불성립, 상호저축은행법 위반으로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 절대적 무효, C의 이사회 결의 부존재로 인한 이 사건 근저당권 피담보채무의 무효'의 사유를 들어 이 사건 근저당권 피담보채무가 부존재한다는 확인을 구하고 있다.

나. 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효 내지 부존재라 할 것이며, 등기원인의 무효 내지 부존재를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등), 그런데 원고가 이 사건 소에서 피담보채무 부존재의 원인으로 주장하고 있는 사유들은 모두 종전 소송에서의 통정허위표시 주장과 마찬가지로 이 사건 근저당권의 무효 내지 부존재를 뒷받침하는 독립된 공격방어방법들에 불과할 뿐만 아니라 종전 소송의 변론종결 이전에 발생한 사유들이어서 종전 소송의 확정판결에 저촉되어 허용될 수 없으므로(등기원인의 무효 사유에 관한 제3자 보호규정의 유무에 따라 기판력이 미치는지 여부가 달라지지는 않는다), 만약 원고가 이 사건 소에서 피고를 상대로 재차 이 사건 근저당권의 말소를 구하였다면 확정판결의 기판력으로 인해 원고의 칭구는 그대로 기각되었을 것이다.

다. 한편 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는데, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효 적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).

라. 위 법리에 비추어 볼 때, 만약 원고가 종전 소송에서 이 사건 근저당권의 말소와 함께 이 사건 근저당권 피담보채무의 부존재 확인을 구하였다면, 부존재 확인 청구는 확인의 이익이 없어 각하되었을 것이다. 그리고 만약 원고가 이 사건 소에서 이 사건 근저당권 피담보채무의 부존재 확인과 함께 이 사건 근저당권의 말소를 구하였다면, 부존재 확인 청구는 확인의 이익이 없어 각하되고 이 사건 근저당권 말소 청구는 앞서 살펴본 이유로 기각되었을 것이다. 그런데 단지 원고가 이 사건 소에서 이 사건 근저당권의 말소를 함께 구하고 있지 않다는 이유만으로 피담보채무 부존재 확인에 대하여 독립하여 확인의 이익이 인정된다고 볼 수는 없다.

마. 나아가, 종전 소송의 확정판결이 그 판결이유에서 이미 이 사건 근저당권의 설정계약 및 피담보채무가 무효라고 명시적으로 판시한 점, 현재 피고 이외에 원고를 상대로 이 사건 근저당권 피담보채무의 유효성을 주장하거나 권리를 행사하는 자는 없다고 보이는 점, 이 사건 소에서 원고 승소 판결이 선고 및 확정된다고 하여 이를 이유로 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 무효를 주장할 수도 없고 경매절차를 저지할 수도 없는 점을 고려할 때, 원고가 이 사건 근저당권의 말소 여부와 상관없이 그 피담보채무에 대하여만 별도로 부존재 확인을 구해야만 할 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박종택

판사하상익

판사김동현