가. 일시 오락정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유

나. 일시 오락정도에 불과한 오락행위의 기준

가. 형법 제246조 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인바, 그 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없고, 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양 보호함에 있다면 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다 할 것으로, 일시 오락에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유가 여기에 있다.

나. 속칭 민화투놀이에 저한 재물이 바로 그 즉시 예정된 방법에 따라 소비되지 아니하고 어느 일방이 승패에 따라 그 재물을 차지하였다 하더라도 그 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이고 그 재물의 경제적 가치가 근소(매회 1인당 100원식 걸어 합께 300원중 100원은 술값으로 적립하고 200원만 승자소유가 되며 20여회만 하였음)하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도라면 일시오락의 정도에 불과하다.

형법 제246조

대법원 1974.3.12 선고 74도582 판결 1979.11.13 선고 79도1715 판결

피고인

검사

대구지방법원 1982.7.16 선고 82노347 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결이유에 의하면 원심은, 피고인이 평소에 친하게 사귀어오던 친구 3인과 함께 무허가 주점에서 만나 술을 마시게 된 자리에서 매판 1인당금 100원씩을 걸고 속칭 민화투를 쳐서 매회 도금 합계 300원중 100원은 술값으로 적립하고 나머지 200원은 승자가 취득하는 방법으로 2시간에 걸쳐 20여회 도박하였다는 공소사실에 대하여 피고인을 포함한 위 자들의 사회적 지위와 재산정도, 그들 사이의 친분관계, 민화투를 하게 된 경위, 내기에 건 금액의 액수등 여러 사정에 비추어 피고인의 위 내기화투는 일시오락의 정도에 불과하여 범죄로 되지 않는 것으로서 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고있다.

살피건대, 형법 제246조 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것인바, 그 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없고, 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양보호함에 있다면 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다 할 것인바, 형법 제246조 단서가 일시오락의 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 소이도 여기에 있다고 해석하여야 할 것이다.

그렇다면 설사 본건에서처럼 속칭 민화투놀이에 도한 재물이 바로 그 즉시 예정된 방법에 따라 소비되지 아니하고 어느 일방이 승패에 따라 그 재물을 차지하였다 하더라도 그 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이고 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도라면 일시오락의 정도에 불과하다 고 판단하여 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 일시오락의 정도에 관한 법리오해가 없으며, 현재 사회적으로 불건전한 도박풍조가 팽배해 있다고 할지라도 그것이 앞서본 헌법의 정신이나 사회정책적 견지에서 보호 내지 용인되어야 할 오락행위까지 처벌할 이유는 되지 못하므로 논지는 채택될 수 없다.

따라서 상고를 기각하기로, 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.