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대구지방법원 2008.8.26.선고 2007나17312 판결
근저당권설정등기 말소
사건

2007나17312 근저당권설정등기 말소

원고,항소인

이OO

피고,피항소인

조OO

제1심판결

대구지방법원 2007. 10. 9. 선고 2006가단160195 판결

변론종결

2008. 7. 15.

판결선고

2008. 8. 26.

주문

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 원고에게 대구 북구 동호동 산32-1 임야 66, 702m² 중 1/2 지분에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 2000. 2. 12. 접수 제6086호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지및항소취지

주문과 같다(원고는 조□□을 대위하여 근저당권설정등기 말소절차이행을 청구하다가. 당심에서 원고가 직접 근저당권설정등기 말소절차이행을 청구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).

이유

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1. 2. 제4호증, 제5호증의 4. 을 제4호증의 1. 2. 3의 각 기재, 제1심 증인 조□□. 권정태의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 대구 북구 동호동 산 32-1 임야 71,573m²에 관하여 1982. 12. 24. 조□□, 초스 (모두 피고와 남매간이 다) 명의의 (각 1/2 지분) 소유권이전등기가 경료되었다.

나. 조□□과 조소소은 1999. 12. 19. 조에게 위 동호동 산 32-1 임야 71,573 m에 관한 자신들의 지분 중 각 2,435.5/71,573 지분을 매도한 후, 2000. 1. 7. 이를 원인으로 하여 조에게 지분이전등기를 마쳐주었는데, 위 3인은 2000. 2. 1.경 위 산32-1 임야 71,573m² 중 66,702m²를 조□□과 조AA의 공유로, 나머지 임야 4,871 m²를조의 단독소유로 분할하기로 합의하고, 위 공유물 분할을 원인으로 하여 2000. 2. 7. 위 동호동 산 32-1 임야 71,573m² 중 대구 동호동 산 32-1 임야 66, 702m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다)는 조□□, 조스A의 공유(각 1/2 지분)로, 대구 북구 동호동 산32-2 임야 4,871 m²는 조의 단독 소유로 하는 지분이전등기를 경료하였다.다. 분할 전 위 동호동 산 32-1 임야 71,573㎡ 중 1/2 지분(초□□ 소유에 관하여, 각 채무자 조□□, 근저당권자 주식회사 상호신용금고, 채권최고액 70,000,000원으로 한 순위 1, 3번의 근저당권설정등기가 경료된 것을 비롯하여, 근저당권자 권채권최고액 30,000,000원, 근저당권자 박 , 채권최고액 7,500,00원, 근저당권자 김1. 채권최고액 14,000,000원, 근저당권자 박00, 채권최고액 14,000,000원, 근저당권자 윤(이후 근저당권자가 김**로 경정되었다), 채권최고액 45,000,000원의 각 근저당권설정등기가 순차로 경료되었다가, 1999. 5. 3.부터 2000. 2. 10. 사이에 해지를 원인으로 하여 모두 말소되었다.

라. 이 사건 임야 중 조□□ 소유인 1/2 지분(이하 '위 조□□의 지분'이라 한다)에 관하여, 피고를 근저당권자, 채권최고액 1억 원으로 한 대구지방법원 북대구등기소 2000. 2. 12. 접수 제6086호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)가 경료되었고, 2005. 8. 26. 채권최고액 60,000,000원의 김의 명의의 근저당권 설정등기가. 2005. 8. 26. 채권최고액 40,000,000원의 김효(조□□의 처 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었고, 위 김효0 명의의 근저당권은 2006. 3. 28. 계약양도를 원인으로 하여 김영이 명의로 이전 되었다.

마. 원고는 2005. 11. 22. 조□□에게 20,000,000원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 3. 22.로 정하여 대여하고, 같은 날 위 채권을 담보하기 위하여 위 조□□의 지분에 관하여 채권최고액 30,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

바. 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 원인증서인 근저당권설정계약서(등기필증)를 보관하고 있지 아니하다.

2. 청구원인에 대한 판단

원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니 하는데, 조미미과 피고는 통정하여 피담보채무가 존재하는 것처럼 가장하여 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기는 무효라고 주장한다.

살피건대, 갑 제2호증의 1.2. 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 조□□, 권**의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 조□□, 조AA, 피고, 조 (피고의 여동생), 최00(피고의 모)은 2000. 2.경 이 사건 임야의 소유관계에 관하여 합의하고 이행각서(갑 제3호증)를 작성 하였는데, 그 각서의 제1항에 '조PD는 조□□에게 차용금으로 3,000만 원을 대여해 주고, 대물변제의 조건으로 위 조□□의 지분 중 2,000평과 대구 북구 도남동 571 임야 793m, 도 남동 572 임야 1554㎡, 도 남동 583 임야 11058m²에 대한 조□□의 지분 중 100평을 조PD에게, 동 지분 중 100평을 조에게 각 이전해 주는 동시에 위 조□□ 지분과 조□□ 소유인 위 도남동 571, 572, 583 각 임야를 공동담보로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기절차를 이행하여 준다. 단, 위 근저당권(1억 원)은 실제로 현금을 차용하는 등의 채권채무관계가 일체 존재하지 아니함을 확인하고, 동 근저당권에 기해 경매 등 일체의 권리실행을 할 수 없으며, 단지 초미 □ 이 위의 근저당설정된 부동산들을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공을 방지 하는 데 그 목적이 있다.'고 기재한 사실, 조□□은 이행각서를 작성할 무렵 피고로부터 실제로 30,000,000원을 지급받지 아니한 사실, 조□□은 2005. 8. 26. 위 김스스로부터 40,000,000원을 차용하면서, 이 사건 근저당권설정등기는 실제로는 피담보채무가 없이 형식적으로만 설정해 둔 것이므로, 실질적으로는 김AA의 근저당권이 1순위라는 취지의 확인서(갑 제2호증의 1)를 교부한 후 김AA 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실, 조□□은 2006, 3. 27. 김□□로부터 2,000만 원을 차용하면서, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 없이 설정된 것이라는 취지의 확인서(갑 제2호증의 2)를 교부하고,위 김●● 명의의 근저당권을 김□□에게 이전해준 사실, 조□□은 2005.11. 22. 원고로부터 2,000만 원을 차용하고 원고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료할 당시 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 없이 경료된 형식적인 근저당권이라고 설명한 사실을 인정할 수 있다.

저당권은 일정한 채권을 담보하기 위한 목적을 가지므로 피담보채권이 성립 · 존속하지 않는 경우 저당권은 독립하여 성립 · 존속할 수 없는데 이를 저당권의 부종성이라 하고, 증감 · 변동하는 채권을 담보하는 근저당권의 경우에도 성립상의 부종성은 적용된다. 위 인정 사실에 의하면, 조□□은 피고와 사이에, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 정하지 아니한 채 피고는 근저당권에 기한 경매 등 권리를 행사하지 아니하고, 조□□은 부모의 동의 없이 이 사건 임야를 처분하지 아니하기로 약정한 후 단지 조□□ 이 이 사건 임야를 처분하기 곤란하도록 할 목적으로 이 사건 근저당권설정등기를 한 것으로 인정되는바, 처음부터 피담보채권이 성립하지 않을 것을 당연한 전제로 하여 근저당권을 설정하기로 합의하고 이 사건 근저당권설정등기를 하였으므로(근저당권설 정계약서가 없으므로 형식상의 피담보채권을 알 수도 없다) 이 사건 근저당권설정등기는 원인 무효라고 할 것이다.

피고는, 위 이행각서상 조□□은 피고에게 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571. 572. 583 중 각 일부를 이전할 의무가 있는데, 조□□이 그 이전의무에 위배하여 위 부동산들을 처분할 경우 피고는 그로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 가지므로, 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이어서 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재한다고 주장한다. 살피건대, 위 이행각서에 조□□은 피고에게 위 조□□의 지분 중 2,000평과 위 도남동 571, 572, 583 각 임야에 관한 조□□의 지분 중 100평을 이전할 의무가 있다고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 이행각서에 '단, 위 근저당권 (1억 원, 이 사건 근저당권설정등기)은 실제로 현금을 차용하는 등의 채권·채무관계가 일체 존재하지 아니함을 확인하고, 동 근저당권에 기해 경매 등 일체의 권리 실행을 할 수 없으며, 단지 조이 위의 근저당설정된 부동산들을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공을 방지 하는데 그 목적이 있다. 고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위 이행각서 상의 기재 및 제1심 증인 조의 증언 만으로는 조□□과 피고 사이에. 조□□의 피고에 대한 위 이행각서 상의 지분이전의무나 그 의무위반으로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권으로 하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 근저당권설정계약서 (등기필증)를 제출하지 아니하였다}, 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는, 피고보다 후순위 근저당권자로서 방해배제청구권을 행사하는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 있다.

3. 피고의 주장 및 판단

가. 피고는, 위 조□□의 지분에 관하여 경료되어 있던 위 1. 다.항 기재 주식회사 동아상호신용금고 등의 근저당권설정등기 등은 조Q, 최00(피고의 부모)이 그 피담보채무를 대위변제함으로써 말소된 것인데, 피고는 이 사건 근저당권설정등기 후인 2004. 7. 24. 조요소, 최00으로부터 조□□에 대한 구상금채권 중 50,000,000원을 양수받았고, 조□□이 이의 없이 승낙하였으며, 같은 날 조□□과 사이에, 초□□은 피고에게 약정한 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571, 572, 583 임야 중 일부의 이전의 무를 담보하기 위하여 피고에 대하여 50,000,000원의 채무를 부담하는 것으로 정하여, 조□□은 피고에게 위 양수금 채무를 합하여 합계 1억 원의 채무를 부담하는 것으로 약정하였고, 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권으로 인정하기로 합의 하였으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 사후에 유효한 것이 되었다고 주장한다.

살피건대, 을 제2호증의 기재, 제1심 증인 조소의 증언에 의하면, 조, 최00은 조□□이 분할 전 이 사건 임야를 담보로 제공하고 동아상호신용금고로부터 차용한 약 160,000,000원, 박○○로부터 차용한 약 60,000,000원을 대위변제하고, 그 구상금채권 중 50,000,000원을 피고에게 양도 하였는데, 조이 2004. 7. 24. 이의 없이 이를 승낙한 사실, 조□□은 피고에게 약속한 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571, 572, 583 임야 중 일부의 이전 의무를 보장하기 위하여 피고에게 50,000,000원의 채무가 있음을 확인하고, 위 양수금 채무를 합하여 합계 1억 원의 채무이행을 약속한 사실을 인정할 수 있으나, 근저당권설정계약서를 작성하지 아니한 이상 위 인정 사실만으로는 피고와 조□□ 사이에 위 1억 원의 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무로 인정하기로 하는 새로운 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

나. 피고는, 원고가 조□□이 부모의 동의 없이 위 조□□의 지분을 처분하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것을 알면서도, 조□□의 배임행위에 적극 가담하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하였으므로, 원고와 조미미 사이의 근저당권설정계약은 무효라고 주장한다.

살피건대, 조□□과 피고 등이 2000, 2.경 위 이행각서를 작성하면서 조□□이 위 조□□의 지분 등을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공하는 것을 방지하는 것을 목적으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으

나. 한편 조□□이 조QQ로부터 1982.경 분할 전 이 사건 임야의 1/2 지분을 증여받았고, 조□□ 명의로 지분이전등기까지 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 증여가 무효가 아닌 이상 조□□이 자신의 소유권을 행사하여 원고에게 근저당권을 설정한 행위가 부모의 동의가 없다는 사정만으로 당연무효인 배임행위에 해당한다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 조□□의 그와 같은 행위에 적극 가담하였다.고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(구소는 당심에서의 청구의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사진성철

판사이종길

판사장미

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심급 사건
-대구지방법원 2007.10.9.선고 2006가단160195