2007나17312 근저당권설정등기 말소

이OO

조OO

대구지방법원 2007. 10. 9. 선고 2006가단160195 판결

2008. 7. 15.

2008. 8. 26.

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 원고에게 대구 북구 동호동 산32-1 임야 66, 702m² 중 1/2 지분에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 2000. 2. 12. 접수 제6086호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다(원고는 조□□을 대위하여 근저당권설정등기 말소절차이행을 청구하다가. 당심에서 원고가 직접 근저당권설정등기 말소절차이행을 청구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1. 2. 제4호증, 제5호증의 4. 을 제4호증의 1. 2. 3의 각 기재, 제1심 증인 조□□. 권정태의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 대구 북구 동호동 산 32-1 임야 71,573m²에 관하여 1982. 12. 24. 조□□, 초스 (모두 피고와 남매간이 다) 명의의 (각 1/2 지분) 소유권이전등기가 경료되었다.

나. 조□□과 조소소은 1999. 12. 19. 조에게 위 동호동 산 32-1 임야 71,573 m에 관한 자신들의 지분 중 각 2,435.5/71,573 지분을 매도한 후, 2000. 1. 7. 이를 원인으로 하여 조에게 지분이전등기를 마쳐주었는데, 위 3인은 2000. 2. 1.경 위 산32-1 임야 71,573m² 중 66,702m²를 조□□과 조AA의 공유로, 나머지 임야 4,871 m²를조의 단독소유로 분할하기로 합의하고, 위 공유물 분할을 원인으로 하여 2000. 2. 7. 위 동호동 산 32-1 임야 71,573m² 중 대구 동호동 산 32-1 임야 66, 702m²(이하 '이 사건 임야'라고 한다)는 조□□, 조스A의 공유(각 1/2 지분)로, 대구 북구 동호동 산32-2 임야 4,871 m²는 조의 단독 소유로 하는 지분이전등기를 경료하였다.다. 분할 전 위 동호동 산 32-1 임야 71,573㎡ 중 1/2 지분(초□□ 소유에 관하여, 각 채무자 조□□, 근저당권자 주식회사 상호신용금고, 채권최고액 70,000,000원으로 한 순위 1, 3번의 근저당권설정등기가 경료된 것을 비롯하여, 근저당권자 권채권최고액 30,000,000원, 근저당권자 박 , 채권최고액 7,500,00원, 근저당권자 김1. 채권최고액 14,000,000원, 근저당권자 박00, 채권최고액 14,000,000원, 근저당권자 윤(이후 근저당권자가 김**로 경정되었다), 채권최고액 45,000,000원의 각 근저당권설정등기가 순차로 경료되었다가, 1999. 5. 3.부터 2000. 2. 10. 사이에 해지를 원인으로 하여 모두 말소되었다.

라. 이 사건 임야 중 조□□ 소유인 1/2 지분(이하 '위 조□□의 지분'이라 한다)에 관하여, 피고를 근저당권자, 채권최고액 1억 원으로 한 대구지방법원 북대구등기소 2000. 2. 12. 접수 제6086호 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)가 경료되었고, 2005. 8. 26. 채권최고액 60,000,000원의 김의 명의의 근저당권 설정등기가. 2005. 8. 26. 채권최고액 40,000,000원의 김효(조□□의 처 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었고, 위 김효0 명의의 근저당권은 2006. 3. 28. 계약양도를 원인으로 하여 김영이 명의로 이전 되었다.

마. 원고는 2005. 11. 22. 조□□에게 20,000,000원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 3. 22.로 정하여 대여하고, 같은 날 위 채권을 담보하기 위하여 위 조□□의 지분에 관하여 채권최고액 30,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다.

바. 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 원인증서인 근저당권설정계약서(등기필증)를 보관하고 있지 아니하다.

2. 청구원인에 대한 판단

원고는, 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니 하는데, 조미미과 피고는 통정하여 피담보채무가 존재하는 것처럼 가장하여 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 이 사건 근저당권설정등기는 무효라고 주장한다.

살피건대, 갑 제2호증의 1.2. 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 조□□, 권**의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 조□□, 조AA, 피고, 조 (피고의 여동생), 최00(피고의 모)은 2000. 2.경 이 사건 임야의 소유관계에 관하여 합의하고 이행각서(갑 제3호증)를 작성 하였는데, 그 각서의 제1항에 '조PD는 조□□에게 차용금으로 3,000만 원을 대여해 주고, 대물변제의 조건으로 위 조□□의 지분 중 2,000평과 대구 북구 도남동 571 임야 793m, 도 남동 572 임야 1554㎡, 도 남동 583 임야 11058m²에 대한 조□□의 지분 중 100평을 조PD에게, 동 지분 중 100평을 조에게 각 이전해 주는 동시에 위 조□□ 지분과 조□□ 소유인 위 도남동 571, 572, 583 각 임야를 공동담보로 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기절차를 이행하여 준다. 단, 위 근저당권(1억 원)은 실제로 현금을 차용하는 등의 채권채무관계가 일체 존재하지 아니함을 확인하고, 동 근저당권에 기해 경매 등 일체의 권리실행을 할 수 없으며, 단지 초미 □ 이 위의 근저당설정된 부동산들을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공을 방지 하는 데 그 목적이 있다.'고 기재한 사실, 조□□은 이행각서를 작성할 무렵 피고로부터 실제로 30,000,000원을 지급받지 아니한 사실, 조□□은 2005. 8. 26. 위 김스스로부터 40,000,000원을 차용하면서, 이 사건 근저당권설정등기는 실제로는 피담보채무가 없이 형식적으로만 설정해 둔 것이므로, 실질적으로는 김AA의 근저당권이 1순위라는 취지의 확인서(갑 제2호증의 1)를 교부한 후 김AA 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실, 조□□은 2006, 3. 27. 김□□로부터 2,000만 원을 차용하면서, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 없이 설정된 것이라는 취지의 확인서(갑 제2호증의 2)를 교부하고,위 김●● 명의의 근저당권을 김□□에게 이전해준 사실, 조□□은 2005.11. 22. 원고로부터 2,000만 원을 차용하고 원고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료할 당시 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 없이 경료된 형식적인 근저당권이라고 설명한 사실을 인정할 수 있다.

저당권은 일정한 채권을 담보하기 위한 목적을 가지므로 피담보채권이 성립 · 존속하지 않는 경우 저당권은 독립하여 성립 · 존속할 수 없는데 이를 저당권의 부종성이라 하고, 증감 · 변동하는 채권을 담보하는 근저당권의 경우에도 성립상의 부종성은 적용된다. 위 인정 사실에 의하면, 조□□은 피고와 사이에, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 정하지 아니한 채 피고는 근저당권에 기한 경매 등 권리를 행사하지 아니하고, 조□□은 부모의 동의 없이 이 사건 임야를 처분하지 아니하기로 약정한 후 단지 조□□ 이 이 사건 임야를 처분하기 곤란하도록 할 목적으로 이 사건 근저당권설정등기를 한 것으로 인정되는바, 처음부터 피담보채권이 성립하지 않을 것을 당연한 전제로 하여 근저당권을 설정하기로 합의하고 이 사건 근저당권설정등기를 하였으므로(근저당권설 정계약서가 없으므로 형식상의 피담보채권을 알 수도 없다) 이 사건 근저당권설정등기는 원인 무효라고 할 것이다.

피고는, 위 이행각서상 조□□은 피고에게 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571. 572. 583 중 각 일부를 이전할 의무가 있는데, 조□□이 그 이전의무에 위배하여 위 부동산들을 처분할 경우 피고는 그로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 가지므로, 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이어서 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재한다고 주장한다. 살피건대, 위 이행각서에 조□□은 피고에게 위 조□□의 지분 중 2,000평과 위 도남동 571, 572, 583 각 임야에 관한 조□□의 지분 중 100평을 이전할 의무가 있다고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 이행각서에 '단, 위 근저당권 (1억 원, 이 사건 근저당권설정등기)은 실제로 현금을 차용하는 등의 채권·채무관계가 일체 존재하지 아니함을 확인하고, 동 근저당권에 기해 경매 등 일체의 권리 실행을 할 수 없으며, 단지 조이 위의 근저당설정된 부동산들을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공을 방지 하는데 그 목적이 있다. 고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 위 이행각서 상의 기재 및 제1심 증인 조의 증언 만으로는 조□□과 피고 사이에. 조□□의 피고에 대한 위 이행각서 상의 지분이전의무나 그 의무위반으로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권으로 하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고는 이 사건 근저당권설정계약서 (등기필증)를 제출하지 아니하였다}, 위 주장은 이유 없다.

따라서, 피고는, 피고보다 후순위 근저당권자로서 방해배제청구권을 행사하는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 있다.

3. 피고의 주장 및 판단

가. 피고는, 위 조□□의 지분에 관하여 경료되어 있던 위 1. 다.항 기재 주식회사 동아상호신용금고 등의 근저당권설정등기 등은 조Q, 최00(피고의 부모)이 그 피담보채무를 대위변제함으로써 말소된 것인데, 피고는 이 사건 근저당권설정등기 후인 2004. 7. 24. 조요소, 최00으로부터 조□□에 대한 구상금채권 중 50,000,000원을 양수받았고, 조□□이 이의 없이 승낙하였으며, 같은 날 조□□과 사이에, 초□□은 피고에게 약정한 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571, 572, 583 임야 중 일부의 이전의 무를 담보하기 위하여 피고에 대하여 50,000,000원의 채무를 부담하는 것으로 정하여, 조□□은 피고에게 위 양수금 채무를 합하여 합계 1억 원의 채무를 부담하는 것으로 약정하였고, 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권으로 인정하기로 합의 하였으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 사후에 유효한 것이 되었다고 주장한다.

살피건대, 을 제2호증의 기재, 제1심 증인 조소의 증언에 의하면, 조, 최00은 조□□이 분할 전 이 사건 임야를 담보로 제공하고 동아상호신용금고로부터 차용한 약 160,000,000원, 박○○로부터 차용한 약 60,000,000원을 대위변제하고, 그 구상금채권 중 50,000,000원을 피고에게 양도 하였는데, 조이 2004. 7. 24. 이의 없이 이를 승낙한 사실, 조□□은 피고에게 약속한 위 조□□의 지분 및 위 도남동 571, 572, 583 임야 중 일부의 이전 의무를 보장하기 위하여 피고에게 50,000,000원의 채무가 있음을 확인하고, 위 양수금 채무를 합하여 합계 1억 원의 채무이행을 약속한 사실을 인정할 수 있으나, 근저당권설정계약서를 작성하지 아니한 이상 위 인정 사실만으로는 피고와 조□□ 사이에 위 1억 원의 채무를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무로 인정하기로 하는 새로운 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

나. 피고는, 원고가 조□□이 부모의 동의 없이 위 조□□의 지분을 처분하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것을 알면서도, 조□□의 배임행위에 적극 가담하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하였으므로, 원고와 조미미 사이의 근저당권설정계약은 무효라고 주장한다.

살피건대, 조□□과 피고 등이 2000, 2.경 위 이행각서를 작성하면서 조□□이 위 조□□의 지분 등을 부모의 동의 없이 처분 또는 담보제공하는 것을 방지하는 것을 목적으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이라고 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으

나. 한편 조□□이 조QQ로부터 1982.경 분할 전 이 사건 임야의 1/2 지분을 증여받았고, 조□□ 명의로 지분이전등기까지 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 증여가 무효가 아닌 이상 조□□이 자신의 소유권을 행사하여 원고에게 근저당권을 설정한 행위가 부모의 동의가 없다는 사정만으로 당연무효인 배임행위에 해당한다고 할 수 없고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 조□□의 그와 같은 행위에 적극 가담하였다.고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(구소는 당심에서의 청구의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

재판장판사진성철

판사이종길

판사장미