원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 양형부당 원심판결의 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다

나. 사실오인 (1) 피해자 E에 대한 사기의 점에 대하여 피해자로부터 받은 이 사건 1,000만 원은 피고인이 이전에 빌려준 돈을 변제받은 것이지, 차량구입대금 명목으로 교부받아 편취한 것이 아니다.

(2) 피해자 H에 대한 횡령의 점에 대하여 피해자가 다이아몬드 3개를 5,000만 원에 팔아달라고 부탁하기는 하였으나, 피고인은 다이아몬드의 가격이 불확실하다고 말하였고, 이에 피해자는 ‘팔면 확 깍아 줄께’라고 말했다.

한편 위 다이아몬드의 시세는 3,000만 원 정도에 불과했고, 피고인이 이러한 사정을 피해자에게 알리면서 ‘3,000만 원 정도면 팔 수 있겠다’고 말하자, 피해자는 '알았다

'고 말하였다.

이에 피고인은 위 다이아몬드 3개를 합계 2,650만 원 가량에 판매하였는데, 피해자가 당초 피고인에게 말했던 것과는 달리 위 다이아몬드의 가격이 5,000만 원이라고 주장하며, 다이아몬드를 반환하거나 대금 5,000만 원을 달라고 요구하여 피고인과 분쟁이 생겼고, 이러한 경위로 피고인이 피해자에게 다이아몬드 대금을 지급하지 못한 것이다.

피고인이 이 사건 다이아몬드를 횡령한 것은 아니다.

2. 판단

가. 직권판단 검사는 당심에서 「2012고단7050호」사건의 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결] 『3. 2012고단7050』이하 부분 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

또한 위 부분 공소사실은 원심 판시 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다.

따라서 원심판결은 전부 유지될 수 없게 되었다.

나. 사실오인 주장에 대한 판단 다만 위 직권파기사유에도 불구하고...