검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 횡령의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 1) 횡령죄에 있어 불법영득의사는 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 재물을 처분하는 의사를 의미하는데, 피고인의 변소대로 피고인이 ‘이 사건 다이아몬드(1캐럿 다이아몬드 4개, 이하 ’이 사건 다이아몬드‘라고 한다) 매수인 등을 전혀 확인하지 않은 채, 보석매매업과 무관한 J에게, 그가 이 사건 다이아몬드를 처분한다는 것을 알면서도 이 사건 다이아몬드를 교부’한 행위는 명백히 위임자인 피해자의 위탁취지에 반하는 처분에 해당하고, 이는 피해자의 이익을 위한 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 위탁취지에 반하는 행위로 보관 중인 재물의 소재가 불분명해 진 경우에 해당하므로 정당한 사유가 있는 반환거부가 될 수도 없으므로, 이 사건에 있어서는 피고인의 불법영득의사가 충분히 인정된다. 2) 원심은, 불법영득의사가 인정되기 위해서는 피고인이 이 사건 다이아몬드를 판매한 대금을 피해자에게 교부하여 주지 아니할 목적 또는 다이아몬드의 소재를 불분명하게 하여 피해자에게 다이아몬드를 반환해 주지 아니할 목적으로 J에게 다이아몬드를 교부했다는 점이 추가로 입증되어야 한다고 설시하고 있는데, 목적범이 아닌 횡령죄에 있어서 위와 같은 점에 관한 입증이 필요하다고 볼 수 없다.

3) 그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여, 피고인에게 정당한 사유 없이 반환을 거부하는 불법영득의 의사가 있었다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 나. 양형부당 주장 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년 이 너무 가벼워서 부당하다.

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