원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인

A를 징역 3년에, 피고인 B, C을 각 징역 2년 6월에 각...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) 피해자가 주점의 화장실 안에서 피고인 A와 성관계를 할 때에 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있지 않았으므로, 피고인 A에 대한 준강간의 점에 관하여 무죄가 선고되어야 한다. 2) 피고인 B, C이 화장실 안에서 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 가한 사실이 없고, 피고인 A, C은 피고인 B이 피해자와 성관계를 할 때에 화장실 밖에서 망을 본 사실이 없으며, 피고인들이 사전에 피해자를 강간하기로 공모하지 않았으므로, 특수강간죄의 합동범 또는 강간죄가 성립하지 않는다.

나. 양형부당 피고인들에 대한 정상을 고려하면, 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 A에 대하여 징역 6년, 피고인 B, C에 대하여 각 징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)죄의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 주위적 공소사실에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

나. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1 강간죄의 폭행, 협박이 있었는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피해자가 주점에서 피고인 A와 함께 춤을 추다가 “속이 좋지 않아 화장실에 가겠다.”고 말하자 피고인 A가 피해자의 등을 두드려...