건설산업기본법 제9조 제1항 본문, 제96조 제1호 에 위반하는 수개의 ‘무등록 건설업 영위 행위’를 포괄일죄로 평가할 수 있는 경우

건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 ‘건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다’고 규정하고, 벌칙 조항인 제96조 제1호 에서는 제9조 제1항 에 따른 등록을 하지 아니하고 건설업을 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있는데, 위 규정에 위반하는 무등록 건설업 영위 행위는 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상된다 할 것이고, 그와 같이 반복된 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 근접한 일시·장소에서 유사한 방법으로 행하여지는 등 밀접한 관계가 있어 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처벌하여야 한다.

형법 제37조 , 건설산업기본법 제9조 제1항 , 제96조 제1호

대법원 1993. 3. 26. 선고 92도3405 판결 (공1993상, 1337) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 (공2002하, 2159)

피고인 1 외 1인

검사

부산지법 2013. 10. 11. 선고 2013노1549 판결

원심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 ‘건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.’고 규정하고, 벌칙 조항인 제96조 제1호 에서는 제9조 제1항 에 따른 등록을 하지 아니하고 건설업을 한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있는데, 위 규정에 위반하는 무등록 건설업 영위 행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상된다 할 것이고, 그와 같이 반복된 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 근접한 일시·장소에서 유사한 방법으로 행하여지는 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처벌하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 3. 26. 선고 92도3405 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 그리고 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조).

2. 원심은, 피고인 1은 건설업등록을 하지 아니한 채 ○○브레카를 운영하며 총 13회에 걸쳐 △△대학교 □□□병원에서 건설공사를 하였고, 피고인 2는 건설업등록을 하지 아니한 채 ◇◇하우징을 운영하며 △△대학교 □□□병원 등에서 총 21회에 걸쳐 건설공사를 한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 무등록 건설업체를 운영하면서 위 □□□병원으로부터 그때그때 필요한 공사를 발주받은 것이므로 각 공사마다 별개의 범죄가 성립한다고 보아야 하고, 피고인들의 각 공사를 통틀어 포괄일죄로 처단할 만큼 범의의 단일성이나 계속성이 있다고 보기는 어렵다고 전제하고, 피고인들의 각 공사 부분은 별개의 범죄로 각 실체적 경합범 관계에 있으므로 각각의 범죄행위 종료시인 각 공사 종료시점을 기준으로 공소시효 완성 여부를 판단하여야 한다고 보아, 피고인 1에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 기재 ① 내지 ⑨번 공사와, 피고인 2에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 기재 ① 내지 ⑬번 공사에 관하여 각 공소시효가 완성된 때에 해당한다는 이유로 면소를 선고하였다.

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 수행한 공사는 모두 △△대학교 □□□병원이 발주한 공사로서 병원 건물의 리모델링이라는 목적을 위한 것이고 공사현장도 □□□병원으로 동일한 점, 피고인 1이 수행한 공사는 모두 구조물철거공사, 피고인 2가 수행한 공사는 모두 실내건축공사로서 피고인들이 운영하던 각 업체의 설립 목적과 동일한 점, 피고인들이 수행한 구체적인 공사들은 리모델링공사를 구성하는 부속공사들로서 각 부문별로 시공시기를 나누고 기성고에 따라 공사대금을 지급받은 것과 마찬가지로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인들에 대한 각 공소사실은 동일죄명에 해당하는 수개의 영업적 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것으로서 각 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성 등 밀접한 관계가 있고 건설공사의 적정한 시공을 통한 품질과 안전 확보, 건설산업의 건전한 발전이라는 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 이들 각 행위는 피고인별로 포괄하여 각 1개의 건설산업기본법 제96조 제1호 , 제9조 제1항 위반죄를 구성한다 할 것이므로, 최종 범죄행위가 종료한 때로부터 기산하면 아직 공소시효가 완성되지 아니하였다.

그런데도 원심은 이와 달리 피고인들의 각 행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 일부 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 건설산업기본법 위반죄에 있어 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만, 피고인 2에 대한 공소사실 중 원심 판시 공소사실 제1항 (21) 기재 2010. 4.경 공사와 제2항 기재 2009. 7. 14.경부터 같은 달 24.까지의 공사는 다른 공사들과는 공사시점 간의 시간적 간격이 상당하고, 공사현장이 ◎◎◎◎병원으로 다르고 공사금액도 상당히 고액이거나, 건설업의 종류가 다른 사정이 보이므로 과연 위 건설공사들도 다른 공사들과 함께 전체로서 1개의 행위로 평가함이 상당한지 여부를 좀 더 면밀히 심리해 볼 필요가 있음을 지적해 둔다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 각 면소 부분은 파기되어야 하고, 이와 포괄일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하는 각 유죄 부분 또한 함께 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.