가. 심판대상을 오인한 위법을 이유로 원심판결을 파기하고 자판한 사례

나. 징병검사시의 신체등위판정이 행정처분인지 여부

가. 심판대상을 오인한 위법을 이유로 원심판결을 파기하고 자판한 사례.

나. 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다.

가. 민사소송법 제407조 나. 병역법 제12조 , 제14조 , 행정소송법 제2조

나. 대법원 1993.5.11. 선고 91누9206 판결(공1993,1715)

원고

서울지방병무청장

서울고등법원 1992.12.23. 선고 92구14931 판결

원심판결을 파기한다.

이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

직권으로 살펴본다.

원심은, 이 사건 소송의 대상에 대하여 소장의 청구취지 기재에 불구하고, 원고가 이 사건 소로서 구하는 것은 원고에 대한 신체등위 1급판정을 기초로 하여 원고를 현역병입영대상자로 처분한 피고의 병역처분에 대하여 그 취소 변경을 구하는 것임이 명백하다 하여 이 사건 소송의 대상을 1991.10.7. 자 현역병입영대상자 병역처분으로 보고 판단하고 있다.

그러나, 소장의 청구취지가 "피고가 1991.10.7. 자로 원고에 대하여 한 신체등위 1급판정을 취소한다"로 되어 있고, 청구원인에서도 신체등위판정에 위법이 있다는 것이지 1991.10.7. 있은 현역병 입영처분에 위법이 있음을 주장한 바 없으며(상고이유에서도 취소를 구하는 대상이 신체등위판정임을 전제로 주장하고 있다), 1991.10.7. 원고가 징병검사를 받을 당시에 있어서는 고등학교 졸업자로 신체등위 1, 2급 자는 모두 현역병입영대상자로서 원고 주장대로 신체검사가 제대로 이루어져 설사 2급판정을 받았다 하더라도 당시에 있어서 현역병입영대상처분을 받게 되어 있었던 점은 원고도 인정하고 있는 바이므로, 원고 주장 자체에 의하더라도 1991.10.7. 징병검사 당시 있은 원고에 대한 현역병입영대상자 처분은 아무런 위법이 없어 원고가 이의 취소를 구할 이유는 없는 것이고, 단지 당시 신체등위판정에서 2급을 받았더라면, 후에 피고가 현역병입영대상자의 소요 인원 초과를 이유로 고졸 2등급자에 대한 병역처분을 보충역으로 변경되는 조치를 취할 때 원고의 병역처분도 보충역으로 변경되었을 터인데 신체등위를 1급으로 판정받았기 때문에 그 혜택을 받지 못하였다는 이유로 그 신체등위판정의 취소를 구하기 위하여 이건 소를 제기한 것이라고 주장하고 있음이 기록상 명백하므로, 원고가 이 사건에서 취소를 구하는 것은 청구취지 기재대로 1991.10.7. 자 신체등위판정이라 할 것이고 원심과 같이 같은 날 있은 현역병입영대상자 병역처분이 아니라 할 것이다.

그러므로, 이 사건 심판대상이 되는 처분을 청구취지 기재와 달리 현역병입영대상자 처분으로 본 원심판결은 심판대상을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 판단한다.

이 사건 청구는 피고가 1991.10.7. 원고에 대하여 징병검사시 한 신체등위 1급판정의 취소를 구한다는 것이나, 병역법상 신체등위판정은 행정청이라고 볼 수 없는 군의관이 하도록 되어 있으며, 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵다. 따라서 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송총비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.