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무죄집행유예파기: 양형 과다
서울형사지법 1986. 12. 26. 선고 81노1760,81초381 제7부판결 : 상고
[업무상횡령(예비적으로권리행사방해,사기)등피고사건][하집1986(4),456]
판시사항

가. 직무집행이 정지된 대표이사의 자격모용유가증권작성죄의 성부

나. 업무상횡령을 사기로 공소장변경을 할 수 있는지 여부

다. 원심의 공소장변경허가를 항소심이 위법한 것으로 인정한 경우의 조치

판결요지

가. 대표이사직무집행정지가처분결정이 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니나, 직무집행의 권한이 없는 대표이사가 그 권한밖의 일인 대표이사명의의 유가증권을 작성행사하는 행위는 역시 형법상의 자격모용유가증권작성 및 동 행사죄에 해당한다.

나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내에서 허가할 수 있는 것인바, 당초의 업무상횡령의 주위적 공소사실과 그 후 추가된 사기의 예비적 공소사실은 그 범행수법, 피해자, 피해액수, 범행시기 및 회수증이 모두 상이하다면 동일성이 없으므로 검사의 공소장변경신청을 받아들일 수 없다.

다. 원심이 공소장의 예비적 변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로, 주위적 공소사실을 무죄로 인정하고 무죄를 이유에서만 설시한 경우에 항소심이 위 공소장변경을 위법하다고 하여 원심판결을 파기하면 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하여야 한다.

참조판례

1982.11.23. 선고 82도2408 판결 (요형 형사소송법 제298조(2)(10) 902면 공697호248) 1983.2.22. 선고 82도2113 판결 (요형 형사소송법 제298조(2)(12) 903면 집31ⓛ형175 공702호619)

피 고 인

피고인 1 외 6인

항 소 인

피고인들 및 검사

주문

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 8월에 처한다.

위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

단. 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 형의 선고를 각 유예한다.

피고인 1, 2, 3, 4에 대한 이 사건 업무상 횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점 및 피고인 7은 각 무죄.

배상신청인의 배상신청을 각하한다.

이유

1. 항소이유의 요지

(1) 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

가. 사실오인

원심판시 범죄사실중 피고인 1, 3, 4, 5, 6의 권리행사방해의 점은, 원심판시의 생사 및 옥사 117.5가마니는 농업협동조합에 담보로 제공된 물건이 아니라 위 피고인들이 임의처분 할 수 있는 것인데도 불구하고 원심은 위 물건이 농업협동조합에 담보로 제공된 것이라고 사실을 오인함으로써 위 피고인들이 이를 취거한 행위를 권리행사방해죄로 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 법리오해

원심판시 범죄사실중, 피고인 1, 2의 자격 모용유가증권작성 및 동행사의 점은, 피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정의 효력은 대표이사의 직무집행만을 정지시키는 것이지 대표이사의 자격까지 박탈하는 것은 아니라 할 것이므로 위 피고인들의 원심판시 유가증권작성 및 행사 행위가 대표이사의 자격을 모용한 범죄에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 나아가 피고인 2가 위 가처분결정을 송달받은 일자는 1973.9.3.로서 그 직후인 같은날 및 같은달 5일, 7일에 위 피고인들이 원심판시 유가증권을 작성 행사한 것은 법원이 선임한 직무대행자가 업무를 인수하기까지 회사의 운영이 중단되는 것을 막기 위한 업무집행행위로서 이는 상법 제389조 제3항 , 제386조 제1항 , 제382조 제2항 민법 제691조 의 규정에 비추어 볼 때 합법적인 권한행사라 할 것인데도 원심은 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄의 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

다. 공소장변경의 위법등

원심판시 범죄사실중 피고인 1, 7, 3, 4, 2의 사기의 점은, 본래 이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것인데, 위 주위적 공소사실은 그 요지가 위 피고인들이 공소외 1 주식회사의 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 것인데 비하여 위 예비적 공소사실은 위 피고인들이 서류를 허위로 작성하여 한국외환은행으로부터 돈을 편취하였다는 것으로 위 두 개의 공소사실은 동일성이 없기 때문에 예비적으로 공소장을 변경할 수 없음에도 불구하고 원심은 검사의 공소장의 위법한 예비적 변경신청을 허가한 후 위와 같이 그 예비적 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였고, 가사 위 공소장변경이 적법하다 하더라도 위 예비적 공소사실은 범죄사실이 전혀 특정되어 있지 않아 공소제기가 위법한 경우에 해당되어 공소를 기각하여야 함에도 원심은 이에 이르지 아니하였으며, 그렇지 않다 하더라도 위 피고인들의 행위로 인하여 위 한국외환은행이 피해를 본 바가 전혀 없으므로 위 피고인들의 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것인데도 원심은 사실을 오인하여 위 피고인들이 그 판시와 같이 위 은행의 돈을 편취하였다고 잘못 인정하였으니 이상 어느모로 보나 원심판결은 위법하다.

라. 양형부당

피고인들의 이 사건 각 행위로 이하여 실제로 피해를 본 사람이 없고, 피고인들 또한 이득을 취한게 없는 점, 이 사건은 본래 공소외 2가 피고인 1에게 경영부실의 공소외 1 주식회사를 양도하였다가 경영상태가 좋아지자 되찾으려는 욕심으로 민사소송, 형사고소를 계속하는 와중에서 문제로 된 것으로 민사소송에서는 피고인 1측이 승소한 점 등에 비추어 볼 때 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

(2) 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다.

이 사건 범행은 그 과정이 치밀하고 조직적이며 죄질이 나쁜데도 피해가 회복되지 아니한 점등에 비추어 볼 때 원심의 형은 단기형의 병폐만 가중시킬 뿐 형벌의 목적을 달성할 수 없을 정도로 너무 가벼워 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

(1) 이하 변호인의 항소이유를 순서대로 판단한다.

가. 사실오인주장에 관하여,

원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 담보로 제공된 원심판시의 생사 및 옥사를 판시 피고인들이 그 판시와 같이 취거한 사실이 충분히 인정되므로 논지는 이유없다.

나. 법리오해의 주장에 관하여

대표이사 직무집행정지가처분결정이 대표이사의 직무집행만을 정지시킬 뿐 대표이사의 자격까지 박탈하는 것이 아님은 논지가 지적하는 바와 같다 할 것이나 직무집행의 권한이 없는 대표이사가 그 권한밖의 일인 대표이사 명의의 유가증권을 작성 행사하는 행위는 역시 형법상의 자격모용 유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다고 봄이 상당하고, 위 직무집행정지가처분결정은 그것이 송달됨으로써 효력이 발생하여(원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 1973.9.3. 10:00경 송달되었음을 알 수 있으며, 피고인들도 원심판시 유가증권작성전에 송달된 사실을 인정하고 있다)그 이후에는 일체의 직무집행이 정지되고 회사업무의 중단을 막기 위한 긴급한 인수인계행위라 하여 예외일 수는 없다 할 것이니 판시 피고인들의 행위가 합법적인 권한행사라고 볼 수는 없다. 결국 논지는 이유없다.

다. 공소장변경의 위법주장 등에 관하여,

일건기록에 의하면, 검사가 애당초 공소제기한 업무상횡령의 범죄사실중 제2의 점은 " 피고인 1, 2, 7, 3, 4는 공모하여, 1972.10.23.부터 1973.12.6.까지 공소외 3 주식회사에서 한국외환은행 중부지점을 경유하여 공소외 1 주식회사에 46회에 걸쳐 661,880,035원 상당의 생사 및 옥사 매매를 위한 내국신용장을 별지(2)와 같이 개설하고 동 신용장대로 공소외 3 주식회사에서 위 생사 등을 인수한 다음 그 물품인수증을 첨부하여 한일제사공업주신회사 명의로 위 금액상당의 화환어음을 작성발행한 후 위 한국외환은행 중부지점에 위 어음의 매입을 요청하여 그 어음매각대금 합계 금 661,880,035원을 공소외 1 주식회사 명의로 수령하여 업무상 보관함을 기화로, 그중 미상환 선수금 159,325,553원 및 미상환 가수금 38,525,081원을 공제한 잔액 464,030,301원을 동 회사에 입금시키지 아니한 채 임의로 공소외 3 주식회사의 운영자금으로 사용하여 이를 횡령한 것이다."라는 것이고, 그후 검사가 이에 대하여 사기의 죄명하에 추가한 예비적 공소사실은 "ⓛ 피고인 1, 7, 3, 4는 피고인 2(1973.1.1. 공모가담)과 공모하여, 1972.9.20.부터 1973.12.31.경까지 서울 중구 (상세번지 생략) 공소외 3 주식회사 사무실등에서 공소외 1 주식회사로부터 생사 21,584,438킬로그램, 금 297,497,914원 상당과 옥사 1,745킬로그램 금 17,505,000원 상당 합계 23,329.438킬로그램 금 315,002,914원 상당을 매수하여 수출하게 되었으며 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경우 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (3)과 같이 49회에 결쳐 마치 생사 46,440.425킬로그램과 옥사 1,745킬로그램 합계 47,194.425킬로그램 금 685,757,668원 상당을 공소외 1 주식회사로부터 공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생산인수증 등을 작성 첨부하여 공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고 공소외 3 주식회사 채무자가 되어 위 은행 중부지점에 공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (3)과 같이 49회에 걸쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 49회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 685,757,668원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 315,002,914원과의 차액 금 370,754,754원을 편취하고, ② 피고인 2는 피고인 1, 7, 3, 4와 공모하여, 1973.1.1.경부터 1973.12.31.경까지 강원 홍천읍 (상세번지 생략) 공소외 1 주식회사 사무실 및 서울 중구 (상세번지 생략) 공소외 3 주식회사 사무실 등지에서 공소외 1 주식회사로부터 생사 15,959.585킬로그램 금 251,865,000원 상당 및 옥사 1,445킬로그램 금 14,450,000원 상당 합계 약 17,404킬로그램 금 253,310,887원 상당을 매수하여 수출하게 되었으면 위 수량에 대하여만 한국외환은행 중부지점을 경유 내국신용장을 개설하여야 함에도 불구하고 별지 (4)와 같이 36회에 걸쳐 생사 31,975킬로그램 과 옥사 1,445킬로그램 합계 33,420킬로그램을 공소외 1 주식회사로부터 공소외 3 주식회사가 매수하여 수출하는 것처럼 내국신용장을 개설하고, 허위의 생사인수증 등을 작성 첨부하여 공소외 1 주식회사가 수혜자가 되고 공소외 3 주식회사가 채무자가 되어 위 은행 중부지점에 공소외 1 주식회사 명의로 위 생사 등의 매매에 따른 저리의 수출금융을 지원받기 위한 화환어음을 별지 (4)와 같이 36회에 결쳐 발행하고 그 매입을 요청하여 마치 위 화환어음이 생사 등의 실물매매에 따른 진정한 것인양 가장 위 지점 화환어음담당 행원들을 기망하고 이에 속은 위 은행으로부터 36회에 걸쳐 위 화환어음의 매각대금 합계 금 558,997,014원을 교부받아 위 생사 및 옥사의 실제수출대금 253,310,887원과의 차액금 305,686,124원을 편취한 것이다."라는 것이며, 원심은 검사의 위 공소장변경신청을 받아들여 그 변경을 허가한 후 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.

그러나, 공소장의 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도내에서 허가할 수 있는 것인바, 위 당초의 업무상횡령의 주위적 공소사실과 그후 추가된 사기의 예비적 공소사실은 그 범행수법, 피해자, 피해액수, 범행시기 및 횟수 등이 모두 상이하여 동일성이 있다고 보기 어렵고 따라서 검사의 위 공소변경신청은 이를 받아들이면 아니되는데도 원심이 위 공소장변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 소송절차를 위반한 위법한 것으로서 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 항소논지는 이유있고 이 부분 원심판결은 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것도 없이 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

그런데 한편 원심판결은 피고인 1, 2, 3, 4에 관하여 위 파기부분 범죄사실과 그밖의 다른 범죄사실을 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 위 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

라. 양형부당주장에 관하여,

피고인 1, 2, 7, 3, 4에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 파기를 면하지 못하므로 위 피고인들에 대한 양형부당주장에 관한 판단은 이를 생략하고, 피고인 5, 유재한에 대한 양형부당주장에 국한하여 보건대, 위 피고인들이 이 사건 범행에 있어 차지하는 위치, 가담정도 기타 모든 양형조건들에 비추어 볼 때 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 항소논지는 이유있고 따라서 위 피고인들에 대한 원심판결 또한 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

(2) 검사의 항소이유에 관하여,

위에서 본 바에 의하면 피고인들에 대한 원심판결은 이미 전부 파기를 면하지 못하게 되었으므로 검사의 양형부당 항소논지에 관하여는 판단을 생략한다.

3. 이상에서 본 바와 같이 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면하지 못하므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인 1은 본래 서울 중구 (상세번지 생략) 소재 공소외 3 주식회사의 대표이사인바, 1972.9.22.경 강원 홍천읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하여 동 회사를 경영하다가 1973.1.15. 그 대표이사직을 사임하였으나 여전히 동 회사의 생사 등의 수출업무를 전담하던 자이고, 피고인 2는 같은해 1.15. 피고인 1의 뒤를 이어 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 자이고, 피고인 3은 공소외 3 주식회사의 업무담당 이사 겸 공소외 1 주식회사의 감사로 재직하던 자이고, 피고인 4는 공소외 1 주식회사의 총무과장 겸 경리과장으로 재직하던 자이고, 피고인 5, 6은 공소외 1 주식회사의 사원으로 각 재직하던 자들로서,

(1) 피고인 1, 3, 4, 5, 6은 공모하여 1972.10.23.경부터 1973.12.31.경까지 사이에 강원 홍천읍 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 주식회사에서, 농업협동조합 중앙회가 산하 농업협동조합을 통하여 위 회사에 생견 매수자금을 대여하고 위 회사를 대행하여 잠업농가로부터 그들이 양잠한 생견을 매수한 후 위 대여금의 회수를 담보하기 위하여 위 생견상에 양도담보권을 취득하고 위 회사에 보관케 한 위 회사소유의 누에고치를 제사하는 과정에서 담보권자인 농업협동조합의 출고승인 없이 별지 (1) 기재와 같이 18회에 결쳐 누에고치의 생사 및 옥사 합계 117.5가마니(4,700킬로그램) 싯가 70,500,000원 상당의 번데기 또는 부산물로 가장하여 위 공소외 3 주식회사의 대구공장 등으로 취거함으로써 농업협동조합의 권리행사를 방해하고,

(2) 피고인 1, 2는 공모하여,

1973.8.31. 서울고등법원에서 공소외 1 주식회사의 대표이사 피고인 2에 대한 대표이사 직무집행정지가처분결정이 선고되고 동 결정이 같은해 9.3. 피고인 2에게 송달되어 집행되었음에도 불구하고 행사의 목적으로 그 직후 한국외환은행 중부지점에서 별표 (5) 기재와 같이 공소외 1 주식회사 대표이사의 자격을 모용하여 합계 금 54,347,764원의 위 회사명의 화환어음 3매를 작성하고, 그 무렵 위 지점 담당행원에게 이를 각 제시하여 행사한 것이다.

증거의 요지

1. 원심 제1차 내지 제5차 공판조서중 피고인들의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재.

1. 원심 제5,6차 공판조서중 증인 공소외 2, 4, 5, 6의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재.

1. 증인 공소외 7의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술.

1. 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2, 7, 5, 8, 6, 9에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.

1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2, 5, 6, 8에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재.

1. 감정인 공소외 4 작성의 감정서중 판시사실에 일부 부합하는 기재.

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 각 기재.

1. 공소외 10 작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 기재.

1. 기록에 편철된 신탁양도담보증서, 한국외환은행 중부지점장 작성의 수사협조의뢰에 대한 각 회신중 판시사실에 부합하는 각 기재.

법령의 적용

피고인 1 : 형법 제323조 , 제30조 (징역형 선택), 제215조 , 제30조 , 제217조 , 제215조 , 제30조 , 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형 및 범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중), 제57조 , 제62조 (이 사건 범행의 경위등 참작)

피고인 2 : 형법 제215조 , 제30조 , 제217조 , 제215조 , 제30조 , 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제52조 (범정이 가장 중한 판시 1973.9.3.자 자격모용작성 유가증권의 행사죄에 정한 형에 경합범가중), 제59조 제1항 (위 피고인을 징역8월에 청할 것이나 이 사건 범행의 경위, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 유예한다)

피고인 3, 4, 5, 6 : 형법 제323조 , 제30조 (벌금형 선택), 벌금등 임시조치법 제4조 제1항 , 형법 제70조 , 제69조 제2항 , 제59조 제1항 (위 피고인들을 각 벌금 500,000원에 처하고 벌금을 내지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 각 노역장에 유치할 것이나, 이 사건 범행의 경위, 가담정도, 개전의 정 등을 참작하여 위 형의 선고를 각 유예한다)

무죄부분

이 사건 업무상횡령의 주위적 공소사실중 제2의 점은 앞의 항소이유에 관한 판단에서 이미 설시한 대로인 바 <2. (1) 다. 참조> 원심은 앞에서 본 바와 같이 공소장의 예비적 변경을 허가하여 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 대신 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없다하여 무죄라고 설시하고 있으며, 검사는 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하고서도 유죄부분(예비적 공소사실)에 대하여만 양형부당의 항소이유서를 제출할 뿐 무죄부분(주위적 공소사실)에 대하여는 항소이유를 개진하지 아니하고 있음이 기록상 명백하다.

그렇다면, 원심판결중 무죄부분은 당원의 심판대상에서 벗어난다 할 것이나, 다만 원심이 위 무죄를 이유에서만 설시하고 주문에서 선고하지 아니한 점에 관하여 직권으로 살피건대, 이미 앞에서 본 바와 같이 원심이 공소장 변경허가조치는 위법하고 따라서 원심으로서는 그 판시와 같이 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로 주위적 공소사실에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 할 것이 아니라 위 공소장변경을 불허하고 위 주위적 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였기 때문에 당원이 주문에서 위 부분에 관하여 무죄를 선고하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 민일영 이대경

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