조심 2013서1285 (2013.11.25)

이 사건 배당금은 주식의 명의자인 보유자에게 귀속된 것으로 봄이 타당함

자산운용사는 그 실체가 명확하여 조세회피목적으로 설립 및 주식을 보유한 것으로 볼 수 없고, 배당금은 주식의 보유자에게 귀속되며 주식의 보유자는 원칙적으로 당해 주식의 명의자로 이 사건 배당금은 펀드가 아닌 자산운용사에게 귀속되었다고 봄이 경제적・실질적 관점에서 타당함

2014구합52886 법인세징수처분취소청구

○○○○에스테이트 주식회사

AA세무서장

2014.10.29.

2015. 1.30.

1. 피고가 2012. 12. 3. 원고에게 한 2008 사업연도 원천징수 법인세 000,000,000원(가산세 포함), 2009 사업연도 원천징수 법인세 000,000,000원(가산세 포함), 2010 사업연도 원천징수 법인세 000,000,000원(가산세 포함), 2012 사업연도 원천징수 법인세 0,000,000,000원(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위 등

(1) 원고는 1999. 10. 5. 부동산 임대업 등을 주된 사업목적으로 설립된 회사로, 2005. 3.경 서울 XX구 XX동 소재 BB빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 취득하여 부동산 임대업을 영위하다가 2012. 2. 14. 주식회사 AA위탁관리부동산투자회사에게 이 사건 건물을 매각하고, 2012. 7. 23. 해산하였다.

(2) □□글로벌(이하 '□□펀드'라 한다)은 2002년경 독일 투자법에 따라 설정된 상장ㆍ공모형 투자펀드인데, 투자자들에게 자금운용으로 발생한 수익을 배당한다.

(3) ○○게엠베하(이하 'D○○'라 한다)는 1966. 11. 29. 독일 투자법상 투자펀드를 운영할 목적으로 설립된 독일 유한회사인데, D○○는 그 명의로 원고 발행주식 100%를 소유하고 있다.

나. 배당금의 지급과 과세처분

(1) 원고는 2008. 9.경부터 2012. 6.경까지 □□펀드에 이 사건 건물의 임대 등으로 발생한 소득 합계 00,000,000,000원(이하 '이 사건 배당소득'이라 한다)을 지급하면 서, '대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협정'(이하 '한독 조세조약'이라 한다) 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%을 적용하여 아래와 같이 법인세 및 주민세(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되면서 이후부터 지방소득세로 세목이 변경되었다. 이하 주민세로 통칭한다) 합계0,000,000,000원(=0,000,000,000원 + 000,000,000원)을 피고에게 납부하고, 나머지00,000,000,000원을 □□펀드 명의의 독일 XX뱅크계좌(계좌번호: 00000,이하 '이 사건 계좌'라 한다)로 송금하였다.

(2) 피고는 2012. 11.경 원고에 대한 서면조사를 실시하고 원고의 정관상 D○○가 출자사원으로 되어있는 사실을 발견하였다. 이에 따라 피고는 2012. 12. 3. 원고에게 "이사건 배당소득을 수령한 □□펀드는 한독 조세조약 제10조 제2항 가목의 '배당을 지급하는 법인의 자본을 최소 25% 직접 보유하고 있는 법인'에 해당하지 아니한다."는 이유로 한독 조세조약 제10조 제2항 나목의 제한세율 15%를 적용하여, 2008 사업연도원천징수 법인세 000,000,000원(가산세 포함), 2009 사업연도 원천징수 법인세000,000,000원(가산세 포함), 2010 사업연도 원천징수 법인세 000,000,000원(가산세 포함), 2012 사업연도 원천징수 법인세 0,000,000,000원(가산세 포함)을 각 징수처분하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

(3) 피고는 2012. 12. 17. D○○에게 원고의 제2차 납세의무자로 지정하여 0,000,000,000원의 원천징수 법인세를 부과・고지하였다. 이에 대하여 D○○는 이 법원(2014구합54189)에 피고를 상대로 위 원천징수 법인세 부과처분 취소소송을 제기하였다.

다. 불복

원고는 이 사건 처분에 불복하여 2013. 2. 28. 심판청구를 하였으나, 2013. 11. 25. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) □□펀드는 자산 소유자로 할 수 없는 독일 투자법에 따라 원고 발행주식을 D○○ 명의로 취득한 점, D○○는 40년 이상 운영되어 온 회사로서 도관에 해당하지 아니하고, 조세회피목적도 인정되지 아니하는 점, 피고는 D○○의 실체를 인정하여 국세기본법 (2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제2호의 과점주주에 보아 제2차 납세의무자로 지정하여 원천징수법인세 부과처분을 한 점 등을 고려할 때, 이 사건 배당소득에 대한 수익적 소유자를 D○○로 보아야 하고, D○○는 한독 조세조약 제10조 제2항 가목의 요건을 갖추었으므로, 제한세율 5%를 적용하여야 한다.

(2) 설령, 이 사건 배당소득에 대한 수익적 소유자를 □□펀드로 본다 하더라도, 실질과세원칙을 규정한 국세기본법 제14조 제3항, '국제조세조정에 관한 법률'(이하 '국제조세조정법'이라 한다) 제2조의2에 따라 형식적인 소유자인 D○○를 부인한다면 당연히 □□펀드가 직접 소유하는 것으로 보아야 하는 점, □□펀드는 독일 투자법을 준수하여 D○○를 통하여 원고 발행주식을 소유하였고(실질적으로 보아도 □□펀드와 D○○는 일체로서 원고 발행주식을 취득하였다), □□펀드가 직접 수익을 인식하여 세금신고를 한 점, 한독 조세조약 제10조 제1항 가목의 '직접 보유'를 반드시 주주의 지위에 있는 경우만으로 한정하여 해석할 근거가 없는 점, 독일 투자법상 형식적 주주의 지위에 있는자와 주주권에 따른 소득 귀속자가 다를 경우 해당 주식의 손익 귀속자가 누구인지를 기준으로 주식의 직접 보유자를 판단함이 타당한 점, 한독 조세조약상 배당소득에 대한 제한세율을 규정한 취지는 한독 양국 간 투자 장려 및 직접투자 활성화에 있으므로, '직접 보유'의 의미 역시 독일 법인이 직접 국내에 투자하는 경우를 의미하는 것으로 해석함이 타당한 점, 한독 조세조약에 대한 정부비준동의안, 국회 심사보고서는'25% 이상 지배', '25% 이상 지분을 소유'라고 표현하고 있으므로, '직접 보유'를 반드시 주주의 지위에 있는 경우만을 의미한다고 해석하기 어려운 점 등을 고려할 때, □□펀드는 한독 조세조약 제10조 제2항 가목의 요건을 갖추었으므로, 제한세율 5%를적용하여야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) □□펀드의 운영 등

□□펀드는 2011. 11. 30. 독일 과세당국으로부터 "2000. 3. 10.부터 한독 조세조약 제4조에서 정의된 범위 내에서 독일 거주자이고, 납세번호는 000 000 0000 0로 관리되고 있다."는 독일거주자증명서(갑 제4호증)를 발급받았다. 다만, □□펀드는 별도로 독일 투자세법 제11조 제1항에 따라 그 소득에 대하여 법인세 및 영업세가 면제되고, 투자자에게 자산을 운영하여 발생한 배당금을 배당된다.

(2) D○○의 운영 등

(가) D○○는 1966. 11.경 설립되었고, 독일 프랑크푸르트 암 마인에 위치하고 있다. 법인등기부에 의하면, D○○는 독일 투자법 제2조 제6항에 따라 부동산 펀드 등 펀드의 운용, 부동산 투자 개인 자산 관리 및 이에 관한 투자 자문 등이 목적사업으로 되어 있다. D○○는 독일 투자법 제30조 제1항에 따라 펀드에 속하는 재산을 단독으로 또는 투자자와 공동으로 보유하는데, 자본금 10,225,900유로, 293개의 부동산, 174.53억 유로의 부동산자산을 보유하고 있고, 19,241.8억 유로의 펀드자산을 관리하고 있다.

(나) D○○는 이사회를 통해 경영상 결정을 해 왔다. D○○는 2010. 12. 31. 기준66,712,110유로의 자산을 보유하고 있고, 여기에는 31,857,657유로 상당의 주식 및 기타 비확정금리부 증권이 포함되어 있다. 2010 사업연도 D○○의 수익 중 자산운용수수료(219,345,939유로)가 가장 큰 비율을 차지하고 있는데, 주로 관리수수료(110,160,000유로)와 매각 프리미엄(109,186,000유로)로 구성되어 있다.

2010년 기준으로 D○○의 직원은 평균 43명인데, 그 중 38명은 정규직 직원이었다. D○○는 2006년부터 2009년까지 독일 과세당국에 법인세 신고를 하였다.

(다) D○○는 자신의 수익에 이 사건 배당소득을 포함시키지 않았다. 이에 반하여 □□펀드는 자신의 수익에 이 사건 배당소득을 포함시켜 독일 과세당국에 신고하였다.

(라) D○○ 정관 중 관련 내용은 아래와 같다.

Ⅱ. 계약조건

일반계약조건은 D○○가 설정한 부동산-특별자산펀드를 위해, 투자자들과 프랑크푸르트 암 마인 소재 D○○(이하 '회사'라 한다)간 법률관계에 적용되고, 각 특별펀드에 대한 특별조건과 함께 함께 적용될 수 있다.

§1. 개요

1. 회사는 투자회사로, 독일 투자법이 적용된다.

2. 투자회사는 특별펀드의 형태로 독일 투자법이 허용하는 자산에 대한 위험을 분산하는 것을 원칙으로, 그 자신의 자산과 별개로 투자자들을 위하여 자신의 명의로 회사에 예치된 금액을 투자한다.

3. 자산은 회사의 재산이다.

5. 투자자들과 투자회사 사이의 법률관계는 본 계약조건과 독일 투자법에 따른다.

§4. 펀드 운용

1. 회사는 신중한 사업자로서의 주의를 기울여 투자자들을 위하여 자신의 명의로 자산을 매수하고 이를 운용한다. 회사는 수탁은행과 관계 없이 자신의 의무를 인식하고 전적으로 투자자들의 이익 및 시장의 건전성을 위하여 행동한다.

2. 회사는 투자자들이 예치한 금원으로 자산을 매수하고 이를 재매각하며, 다른 곳에 투자할 수 있는권리를 갖는다. 또한 회사는 자산 운용으로부터 발생하는 법적 협상을 할 수 있는 권리가 있다.

3. 회사는 적절한 사업운용(독일 투자법 제9조 제1항 1문)에 기하여 부동산 자산 또는 부동산회사 지분에 대한 매도 여부를 결정한다. 제12조 제5항에 따른 수익권 환매중지 후 매도는 영향 받지 아니한다.

(3) 이 사건 계좌 명의 등

이 사건 계좌는 2002. 9. 25. XX뱅크에서 개설되었는데, XX뱅크의 담당자는 "D○○가 □□펀드를 대신하여 이 사건 계좌를 개설하였다. 은행 거래내역서상 예금주가 □□펀드로 표기되어 있으나, D○○가 이 사건 계좌의 소유주이다."는 공증진술서(갑 제15호증)를 작성하였다. 또한, 원고가 2012. 6. 28. 이 사건 계좌에 이 사건 배당소득을 송금하면서 작성된 '외화송금발신전문사본'(갑 제16호증)에도 '받으실분: □□펀드를 대신하여(on behalf of) D○○'라고 기재되어 있다.

(4) 비준동의안의 내용

정부의 한독 조세조약 비준동의안에 의하면, 제10조 제1항에 관하여 "배당은 양 체약구간의 투자장려 및 기술촉진을 위하여 지급지국에서 다음의 제한세율로 과세함. 법인간 배당(25% 이상 지배): 10%"라고 기재되어 있다.

또한 통일외교통상위원회의 2000. 12.자 한독 조세조약 비준동의안 심사보고서에는 "1976년 현행 협정이 체결된 이후 변화된 양국의 경제환경을 반영하고 국제적 과세기준에 부합하도록 현행 협정을 이 협정으로 대체함으로써 양국간의 투자확대 등 경제협력관계의 증진에 기여하려는 것임. 주요 개정내용을 살펴보면. 양국간 직접투자를 활성화하기 위하여, 25% 이상 투자지분을 소유한 기업이 투자기업으로부터 배당을 받는 경우, 동 배당소득에 대한 제한세율을 현행 10%에서 5%로 낮추어 배당소득에 대한 투자유치권의 과세권을 축소한다."고 기재되어 있다.

(5) 관련 독일법 규정

(가) 독일 투자법 중 관련 규정은 아래와 같다.

제2조(정의)

(2) 펀드는 독일투자법 및 자산운용사와 투자자 사이의 법률관계를 규율하는 펀드 규정에 따라 투자자를 위하여 자산운용사가 관리하는 계약법에 따라 구성된 국내 투자자산 집합을 의미한다.

(6) 자산운용사는 개인 투자 운용 뿐 아니라, 국내 투자자산 집합 또는 EU 투자자산 집합을 운용하는 것을 주된 목적으로 하는 국내회사를 의미한다.

제30조(펀드)

(1) 펀드 규정에 따라, 펀드에 속하는 재산은 자산운용사의 소유 또는 투자자 공동 소유로 한다. 펀드는 반드시 자산운용사의 재산과 구분되어야 한다.

(2) 자산운용사가 펀드에 귀속하는 권리에 근거하거나 펀드와 관련된 법률적 거래를 통하여 취득한것, 또는 펀드에 권리가 있는 자가 펀드에 귀속하는 권리의 대가로 받은 것 등 어떠한 것도 펀드에 귀속된다.

제31조(처분권, 신탁관리업무, 담보제공)

(1) 자산운용사는 독일 투자법 및 펀드 규정에 따라 본인 명의로 펀드에 귀속되는 재산을 처분하고, 펀드에 속하는 권리를 행사할 권리를 가진다.

(나) 독일 법인세법상 관련 규정은 아래와 같다.

제1조(무제한적 납세의무)

(1) 국내에 관리장소 또는 주소를 두고 있는 다음의 법인, 사단, 재단은 무제한적 법인세 납세의무가 있다.

5. 권리능력 없는 사단, 기관, 재단 및 사법상 기타 특별목적의 재단

[인정근거] 갑 제4 내지 17호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 한독 조세조약의 규정

한독 조세조약 제10조 제1항, 제2항 본문은 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여 동 타방체약국에서 과세할 수 있도록 규정하면서, 동시에 그러한 배당에 대해서는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 일방체약국의 법에 따라 과세할 수 있도록 규정하고 있다. 다만, 이에 대한 제한으로 한독 조세조약 제10조 제2항 단서는 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국이 부과하는 조세는 그 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인 자본의 25% 이상을 직접 보유하고 있는 법인인 경우에는 배당총액의 5%, 나머지 모든 경우에는 배당총액의 15%를 초과할 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정이 배당소득의 수익적 귀속자가 배당을 지급하는 법인 자본의 25% 이상을 직접 보유한 경우에 제한세율 5%를 적용하도록 한 취지는 소득원천지국인 투자유치국의 배당소득에 과세권을 제한하여 양국 간의 직접투자를 활성화하기 위한 데 있다.

(2) 수익적 소유자(beneficial owner)의 의미

(가) 한독 조세조약 제10조 제2항 가목 소정의 제한세율 5%가 적용되기 위해서는 수익적 소유자가 일정한 지분요건을 충족해야 하는데, 여기서 수익적 소유자(beneficial owner)의 의미에 대해서는 한독 조세조약이나 국내 세법 등에 아무런 정의규정을 두고 있지 않다.

(나) 본래 수익적 소유자는 영국의 신탁법에서 유래한 개념인데, 조세조약이 체결되어 있지 않은 제3국 거주자가 명의인(nominee)이나 대리인(agent) 등을 내세워 조세조약의 혜택을 받게 되는 것은 부당하다는 이유로 영국의 요청에 의하여 1977년 경제협력개발기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 'OECD'라 한다)가 제정한 '소득과 자본에 관한 모델 조세조약'(Model Tax Convention on Income and on Capital, 이하 '모델조약'이라 한다) 제10조 제2항, 제11조 제2항 및 제12조 제1항에서 도입되었는데, 그 모델조약에도 수익적 소유자에 대한 정의규정을 두지는 않았다. 다만 그 주석서에 수익적 소유자로 볼 수 없는 자로 대리인과 명의인 을 예시하는 정도에 그쳤다. 그러나 영국을 제외한 다른 국가들은 자국의 세법상 명의인이나 대리인이 아니라 소득의 실질 귀속자나 본인에게 소득이 귀속되는 것으로 보고납세의무를 부담토록 하고 있었으므로, 수익적 소유자란 개념을 굳이 도입할 필요가 없었던 것으로 이해되고 있다.

(다) OECD는 1987. 11. 27. '이중과세조약과 도관회사의 이용'(Double Taxation Convention and the Use of Conduit Companies)이라는 보고서를 채택하였는데, 그 보고서에는 단순한 수임인 또는 관리자로서 협소한 권한만을 가지는 경우에도 수익적 소유자에 해당하지 않는 것으로 예시하여 조세조약의 남용을 방지하기 위하여 수익적 소유자 개념을 활용하자고 제안하였다. 2003년 개정된 OECD 모델조약 주석서는 위 보고서의 입장을 반영하여 제10조 제12호, 제11조 제8호 및 제12조 제4호에서 사용되는 수익적 소유자의 개념과 관련하여 제10조에 대한 주석 12.1에서 '수익적 소유자란 개념은 좁은 기계적 의미로 쓰이는 것이 아니라, 이중과세의 방지, 조세회피와 조세포탈방지를 포함하여 협약 문맥, 조세조약의 적용대상과 목적 안에서 이해되어야 한다'고 규정함으로써 수익적 소유자란 개념이 조약남용(treaty shopping)을 방지하기 위한 것임을 명백히 하였고, 주석 12.4에서는 수익적 소유자로 볼 수 없는 자에 대리인과 명의인 외에 수임인이나 관리자로 활동하는 도관회사(conduit company acting as afiduciary or administrator)를 포함시키고, 협소한 권한만을 가지는 사람은 수익적 소유자로 볼 수 없다는 내용을 추가하였다.

(라) OECD는 2010. 4. 23. '집단투자기구의 소득에 관한 조세조약 혜택의 부여'(The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles)라는 보고서를 발간하고, 그 내용이 2010년 개정된 OECD 모델조약 주석서에 반영되었는데, 제1조에 관한 주석 6.8에서 집단투자기구를 '그 지분이 다수의 주주에 의해 소유되고, 증권에 대한 분산투자를 영위하며, 설립지국에서 투자자보호 규정의 규제를 받는 기금'이라고 정의하면서 같은 주석 6.14.에서 이러한 정의요건을 충족하는 집단투자기구는 집단투자기구의 관리자가 그 기구의 자산을 관리할 재량을 보유하는 한에서 그 자산으로부터 발생한 소득에 대한 수익적 소유자로 취급한다는 내용을 포함시켰다.

(마) OECD 모델조약 주석은 일반적으로 승인된 국제법규는 아니지만 OECD 회원국 간에 체결된 조세조약에 관하여 국제적으로 권위를 인정받는 해석기준이고, 한독조세조약 역시 OECD 모델조약을 참조하여 2000. 3. 10. 체결되었으므로, OECD 모델조약 주석서가 제시한 위와 같은 내용은 한독 조세조약에서 정한 수익적 소유자의 개념을 해석함에 있어서도 하나의 지침으로 참고할 수 있다.

(바) 한편, 국세기본법 제14조 제1항은 "과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.", 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 "자산이나 사업에서 생기는 수입의 전부또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 사실상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그수입이 사실상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.", 국제조세조정법 제2조의2제1항은 "국제거래에서 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속에 관하여 사실상 귀속되는 자가 명의자와 다른 경우에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 조세조약을 적용한다."고 규정하고 있는데, 위 각 조항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배・관리할 능력이 없고, 그 명의자에대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배・관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배・관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의 무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용의 경우에도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결 참조).

(사) 이와 같이 위에서 살펴본 수익적 소유자라는 개념의 연원, 그 개념이 OECD 모델조약에 도입된 경위, 수익적 소유자 개념에 대한 OECD 모델조약 주석서의 해석의 변천과정, 우리 세법상 실질과세의 원칙에 따라 파생된 소득의 실질적 귀속주체의 개념, 우리 세법상 어떤 법인을 소득의 실질적 귀속주체로 인정한다면 그 법인이 바로 수익적 소유자에 해당한다고 보아야 하고, 소득의 실질적 귀속주체를 인정하면서 다른 법인을 수익적 소유자로 인정하는 것은 조세법률주의와의 관계에서 허용되기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 1977년 OECD 모델조약 주석서와 같이 수익적 소유자를 대리인과 명의인을 배제하는 개념으로만 사용할 수는 없고, 조약남용을 방지하기 위하여 그 범위를 확대할 필요가 있다고 하더라도, 한독 조세조약 제10조에서 규정한 수익적 소유자로 인정되기 위해서는 적어도 우리 세법상 소득의 실질적 귀속주체로 인정될 수 있어야 한다고 해석함이 타당하다.

(아) 다만, 수익적 소유자의 개념을 위와 같이 해석하는 경우 어떠한 법인이 소득의 실질적 귀속주체가 아니라면 조세조약이 적용되는 법인이 될 수 없어 한독 조세조약 제10조에서 굳이 수익적 소유자란 개념을 사용하지 않더라도 마찬가지 결과가 되기는 하나, 소득의 실질적 귀속주체를 납세의무자로 보는 국가에서는 수익적 소유자란 개념이 특별한 의미를 가지지 못한다는 것은 1977년 OECD 모델조약의 제정 당시부터 한독 조세조약 체결 당시부터 문제로 제기되었던 점, 한독 조세조약이 체결될 당시 조세법률주의와의 관계에서 소득의 형식적 귀속주체에 대하여 조세조약이 적용되는 당사자의 지위를 부인할 수 있다는 법리가 제대로 정립이 되지 않아 그와 같은 상태에서는 수익적 소유자란 개념이 실질과세의 원칙을 관철하고 조약남용을 방지하기 위한 상당한 역할을 할 수 있었을 것으로 보이는 점, 조세조약의 해석과 적용에서도 실질과세의 원칙이 적용될 수 있다는 법리가 형성된 현재의 잣대로 한독 조세조약에서 규정한 수익적 소유자의 개념에 새로운 의미를 부여하는 것은 국가간 조약의 통일적 해석을 곤란하게 하여 부당한 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 수익적 소유자의 개념을 달리 해석할 수 없다.

(3) 이 사건 배당소득의 수익적 소유자

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 아래의 사정을 고려할 때, 이 사건 배당소득의 수익적 소유자는 D○○라고 봄이 타당하다. D○○는 독일의 거주자인 법인으로서 원고발행주식 100%를 직접 보유하고 있으므로, 이 사건 배당소득에 대한 법인세는 한독조세조약 제10조 제2항 가목에 따라 5%의 제한세율이 적용되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

① D○○는 1966. 11. 설립되어 40년 이상 운영되어 온 자산운용사로 6,600만 유로를 상회하는 자산을 보유하고, 이를 운영한 대가로 상당한 자산운용수수료를 지급받았으며, 직원이 존재하면서 법인세 등을 납부하는 등 그 실체가 명확하여 조세를 회피할 목적으로 인위적으로 작출된 실체로 보기 어렵다.

② D○○가 관리・운영하는 자금의 원천은 □□펀드이나 독일 투자법 제30조는 펀드에 속하는 재산을 반드시 자산운용사의 소유 또는 투자자 공동소유로 하도록 규정하고 있으므로, □□펀드는 원고 발행주식을 직접 취득할 수 없고, D○○를 통하여 간접적으로 보유할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 이와 같이 D○○는 독일 투자법상 제한에 의해 원고 발행주식을 자신 명의로 보유하게 된 것일 뿐, 달리 조세적용에 유리한 제3국을 경유하여 회사를 설립하는 등의 조세회피 행위를 한 것은 아니다.

③ □□펀드가 직접 원고 발행주식을 보유하였다면 한독 조세조약 제10조 제2항 가목이 정한 5%의 제한세율을 적용받기가 간명하였을 것이다. 오히려 □□펀드로서는 D○○를 통해 간접적인 소유 방식을 택한 결과 15%의 제한세율을 적용받을 수 있는 위험에 처하게 되고, D○○의 원고 발행주식 보유는 독일 투자법상의 제약에 의한 것으로 보이므로, 달리 조세회피목적을 인정하기 어렵다.

④ D○○의 정관에 의하면, D○○는 자신의 자산과 별개로 투자자들을 위하여 자신의 명의로 회사에 예치된 금액을 투자하고, 신중한 사업자로서의 주의를 기울여 투자자들을 위하여 자신의 명의로 자산을 매수하고 이를 운용한다. 또한 투자자들이 예치한 금원으로 자산을 매수하고 이를 재매각하고, 다른 곳에 투자할 수 있는 권리 및 자산운용으로부터 발생하는 법적 협상을 할 수 있는 권리를 가진다.

⑤ D○○는 □□펀드를 위하여 계설한 이 사건 계좌로 이 사건 배당소득을 송금받았고, 은행 담당자로부터 이 사건 계좌의 소유권을 인정받았다. D○○는 원고의 주주로서 경영상의 의사결정 등을 행하는 주체이므로(□□펀드는 원고에 대한 의사결정을 할 아무런 권한이 없다), 원고 발행주식 및 그에 따른 권리(이 사건 배당소득을 포함한다)에 대한 법적・실질적 권리를 보유하고 있었다고 보아야 한다.

⑥ 독일 투자법 제31조 제1항은 "D○○와 같은 자산운용사는 독일 투자법 및 펀드규정에 따라 본인 명의로 펀드에 귀속되는 재산을 처분하고, 펀드에 속하는 권리를 행사할 권리를 가진다."고, D○○ 정관에 의하면 "자산은 D○○의 재산이다."고 규정하고 있으므로, 투자자의 재산은 D○○의 자산으로 취급된다.

한편, ㉠ 독일 투자법 제30조 제1항은 "펀드는 반드시 자산운용사의 재산과 구분되어야 한다."고 규정하고 있는데, 이는 D○○의 고유자산과 혼용을 방지하여 투자자의 권리를 보장하기 위한 것인 점, ㉡ 세법상 자산운용사와 투자자의 관계를 어떻게 취급을 할 것인지(예컨대, 신탁관계로 보아 투자자에게 세금을 부과할 것인지, 아니면 자산운용사의 실체를 인정하여 자산운용사에게 세금을 부과할 것인지)는 각국의 조세정책에 위임되어 있는 점, ㉢ 조세조약의 목적상 거주자가 되기 위해서는 일방체약국의 납세의무를 부담하여야 하나, OECD 모델조약 제4조 주석의 8.6은 '납세의무가 있는(liable to tax) 인(person)'에 관하여, "설사 체약상대국에서 실제로는 세금을 부과하지 않고 있는 인이라 하더라도 많은 국가들이 이러한 인도 포괄적인 납세의무가 있는 것으로 간주하고 있다. 예를 들어 연금기금, 자선단체 및 기타 단체의 경우 조세가 면제될 수 있으나, 관련 세법에서 특정하고 있는 소정의 면제요건을 모두 충족하는 경우에만 과세가 면제된다. 따라서 이들 단체는 체약상대국의 세법의 적용을 받고 있는 것이다. 이들 단체가 정해진 요건을 충족하지 못하는 경우에는 실제로 세금을 납부해야한다. 대부분의 국가들은 이러한 단체를 조세조약의 적용목적상 거주자로 보고 있다."(8.6 Paragraph 1 refers to persons who are "'liable to tax' in a Contracting State under its laws by reason of various criteria. In many States, a person is considered liable to comprehensive taxation even if the Contracting State does not in fact impose tax. For example, pension funds, charities and other organisations may be exempted from tax, but they are exempt only if they meet all of the requirements for exemption specified in the tax laws. They are, thus, subject to the tax laws of a Contracting State. Furthermore, if they do not meet the standards specified, they are also required to pay tax. Most States would view such entities as residents for purposes of the Convention)고 되어 있고, D○○는 독일과세당국에 의하여 거주자로 취급되고 있는 점(D○○가 이 사건 배당소득에 관하여 법인세를 부담하지 아니하는 것은 독일 투자법에 따른 규정을 충족하기 때문이므로, 한독조세조약의 적용을 받는 거주자에 해당한다) 등을 고려할 때, "독일 투자법상 D○○의 자산과 구분되고, 투자자인 □□펀드에만 세금을 부과되고 있다."는 사정만으로 이 사건 배당금의 귀속주체가 □□펀드라고 볼 수 없다.

⑦ 배당금은 주식의 보유자에게 귀속되는 것이고, 주식의 보유자는 원칙적으로 당해 주식의 명의자이다. □□펀드는 원고에 대하여 주주로서 배당금의 지급을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 주주인 D○○만이 이를 행사할 수 있는 유일한 주체이다.

따라서 D○○가 원고의 주주로서 자신이 인출권을 가지는 이 사건 계좌를 통해 이 사건 배당소득을 지급받은 이상, 이 사건 배당소득은 D○○에게 귀속되었다고 봄이 타당하다.

⑧ □□펀드는 경제적 이득을 목적으로 하는 투자자들의 자금을 모아 설립된 집합투자기구이고, D○○는 위 자금을 운용하여 얻은 투자수익금을 □□펀드에게 지급하는 대신 그에 대한 수수료 등을 받는 자산운용사이다.

한편, D○○는 □□펀드의 자금을 이용하여 직접 주주가 되어 원고를 설립하였으므로, 원고가 지급하는 배당금은 당연히 D○○에게 귀속된다. 따라서 D○○가 □□펀드에게 배당금을 송금하거나, 원고가 D○○를 경유하지 아니한 채 직접 □□펀드에게 배당금을 송금하더라도, 이는 D○○가 자산운용사로서 □□펀드에게 약정에 따른 수익을 지급하는 방법에 불과하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한

다.