조심-2014-서-5728 (2015.10.07)

이 사건 배당금의 수익적 소유자는 주식의 명의자인 자산운용사이므로 한독조세조약 5% 제한세율 적용이 타당

자산운용사는 실체가 명확하여 조세회피목적으로 설립 및 주식을 보유한 것으로 볼 수 없고, 주식의 보유자는 원칙적으로 당해 주식의 명의자로 이 사건 배당금의 수익적 소유자는 펀드가 아닌 자산운용사로 봄이 타당

구 국세기본법 제14조실질과세 한독조세조약 제10조배당

2016구합50044 법인세(원천징수)부과처분 취소청구의 소

OOOOOOOOOOOOOOOOO 유한회사

OO세무서장

2016.09.07.

2016.10.07.

1. 피고가 2014. 3. 1. 원고에 대하여 한 2009년도 6월 원천징수 법인세 000,000,000원 및 2009년도 8월 원천징수 법인세 000,000,000원의 각 징수처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

1) 원고는 2005. 7. 14.「자산유동화에 관한 법률」에 따라 설립된 유동화전문 유한

회사로 2005. 8. 5. 서울 OO구 OO동 OOO-O0 소재 OOOOOOO빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 취득하였다가 2009. 5. 28. 이를 매각한 후 2009. 9. 14. 해산하였다.

"2) AA OOO OOOOO OO OOOOOO 엠베하(AAAA OOOOOO OOOOOOOOOOO OOO OOOOOOOOO mbH, 이후 OOOOOOOO OOOOO OOOOOOOOO OOOOOOOOOO AG로 회사명이 변경됨, 이하 'AA'라 한다)는 1972. 10.경 독일 투자법상의 투자펀드를 운영할 목적으로 설립된 독일 회사로 자신의 명의로 원고가 발행한 주식 100%를 보유하고 있다.",3) BB 인터내셔날 퍼블릭 리얼 이스테이트 펀드(BB International Public RealEstate Fund, 이하 'BB 펀드'라 한다)는 2003. 2. 17. 독일 투자법에 따라 부동산 투자를 목적으로 설립된 상장・공모형 투자펀드로 자금운용으로 발생한 수익을 투자자들에게 배당한다.

나. 배당금의 지급과 과세처분

1) 원고는 이 사건 건물의 매각대가를 재원으로 하여 2009. 6.경 0,000,000,000원, 2009. 8.경 0,000,000,000원을 AA를 거쳐 BB 펀드에 각 배당금으로 지급하면서 '대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협정'(이하 '한독 조세조약'이라 한다) 제10조 제2항 가목 소정의 제한세율 5%를 적용하여 법인세 및 주민세 합계 000,000,000원을 원천징수하여 피고에게 납부하였다.

2) 그러나 피고는 이 사건 배당금을 수령한 BB 펀드가 이 사건 배당금의 수익적 소유자임을 전제로 BB 펀드가 원고의 지분 25% 이상을 직접 보유하지 않았기 때문에 한독 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용받기 위한 요건을 충족하지 못하였다며 같은 조 나목 소정의 제한세율 15%를 적용하여 2014. 3. 1. 원고에 대하여 2009년 6월 원천징수 법인세 000,000,000원, 2009년 8월 원천징수 법인세 000,000,000원의 각 징수처분(이하 통틀어 '이 사건 징수처분'이라 한다)을 하였다.

다. 전심절차의 경료

원고는 이 사건 징수처분이 위법함을 이유로 2014. 5. 26. 서울지방국세청장에게 이의신청을 하였으나 서울지방국세청장은 2014. 6. 27. 기각결정을 하였고, 이에 원고는 2014. 9. 23. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2015. 7. 1. 이를 기각

하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 배당소득의 수익적 소유자가 AA이고, AA는 원고의 주식을 100% 소유하고 있는 법인이므로 한독 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용하여야 한다.

3. 관계 법령 및 조약

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 한독 조세조약의 규정

한독 조세조약 제10조 제1항, 제2항 본문은 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여 동 타방체약국에서 과세할 수 있도록 규정하면서, 동시에 그러한 배당에 대해서는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 일방체약국의 법에 따라 과세할 수 있도록 규정하고 있다. 다만, 이에 대한 제한으로 한독 조세조약 제10조 제2항 단서는 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국이 부과하는 조세는 그 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인 자본의 25% 이상을 직접 보유하고 있는 법인인 경우에는 배당총액의 5%, 나머지 모든 경우에는 배당총액의 15%를 초과할 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정이 배당소득의 수익적 귀속자가 배당을 지급하는 법인 자본의 25% 이상을 직접 보유한 경우에 제한세율 5%를 적용하도록 한 취지는 소득원천지국인 투자유치국의 배당소득에 과세권을 제한하여 양국 간의 직접투자를 활성화하기 위한 데 있다.

나. 수익적 소유자의 의미

1) 한독 조세조약 제10조 제2항 가목 소정의 제한세율 5%가 적용되기 위해서는 수익적 소유자가 일정한 지분요건을 충족해야 하는데, 여기서 수익적 소유자(beneficial owner)의 의미에 대해서는 한독 조세조약이나 국내 세법 등에 아무런 정의규정을 두고

있지 않다.

2) 본래 수익적 소유자는 영국의 신탁법에서 유래한 개념인데, 조세조약이 체결되어 있지 않은 제3국 거주자가 명의인(nominee)이나 대리인(agent) 등을 내세워 조세조약의 혜택을 받게 되는 것은 부당하다는 이유로 영국의 요청에 의하여 1977년 경제협력개발기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 'OECD'라 한다)가 제정한 소득과 자본에 관한 모범 조세조약(Model Tax Convention on Income and on Capital, 이하 '모범조약'이라 한다) 제10조 제2항, 제11조 제2항 및 제12조 제1항에서 도입되었는데, 그 모범조약에도 수익적 소유자에 대한 정의규정을 두지는 않았다. 다만 그 주석서에 수익적 소유자로 볼 수 없는 자로 대리인과 명의인을 예시하는 정도에 그쳤다. 그러나 영국을 제외한 다른 국가들은 자국의 세법상 명의인이나 대리인이 아니라 소득의 실질 귀속자나 본인에게 소득이 귀속되는 것으로 보고 납세의무를 부담토록 하고 있었으므로 수익적 소유자란 개념을 굳이 도입할 필요가 없었던 것으로 이해되고 있다.

"3) OECD는 1987. 11. 27. '이중과세조약과 도관회사의 이용(Double Taxation Convention and the Use of Conduit Companies)'이라는 보고서를 채택하였는데, 그 보고서에는 단순한 수임인 또는 관리자로서 협소한 권한만을 가지는 경우에도 수익적 소유자에 해당하지 않는 것으로 예시하여 조세조약의 남용을 방지하기 위하여 수익적 소유자 개념을 활용하자고 제안하였다. 2003년 개정된 OECD 모델조약 주석서는 위 보고서의 입장을 반영하여 제10조 제12호, 제11조 제8호 및 제12조 제4호에서 사용되는 수익적 소유자의 개념과 관련하여 제10조에 대한 주석 12.1에서 '수익적 소유자란 개념은 좁은 기계적 의미로 쓰이는 것이 아니라, 이중과세의 방지, 조세회피와 조세포탈 방지를 포함하여 협약 문맥, 조세조약의 적용대상과 목적 안에서 이해되어야 한다'고 규정함으로써 수익적 소유자란 개념이 조약남용(treaty shopping)을 방지하기 위한것임을 명백히 하였고, 주석 12.4에서는 수익적 소유자로 볼 수 없는 자에 대리인과 명의인 외에 수임인이나 관리자로 활동하는 도관회사(conduit company acting as a fiduciary or administrator)를 포함시키고, 협소한 권한만을 가지는 사람은 수익적 소유자로 볼 수 없다는 내용을 추가하였다.",4) OECD는 2010. 4. 23. '집단투자기구의 소득에 관한 조세조약 혜택의 부여(The

Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment

"Vehicles)'라는 보고서를 발간하고, 그 내용이 2010년 개정된 OECD 모델조약 주석서에 반영되었는데, 제1조에 관한 주석 6.8에서 집단투자기구를 '그 지분이 다수의 주주에 의해 소유되고, 증권에 대한 분산투자를 영위하며, 설립지국에서 투자자보호 규정의 규제를 받는 기금'이라고 정의하면서 같은 주석 6.14.에서 이러한 정의요건을 충족하는 집단투자기구는 집단투자기구의 관리자가 그 기구의 자산을 관리할 재량을 보유하는 한에서 그 자산으로부터 발생한 소득에 대한 수익적 소유자로 취급한다는 내용을 포함시켰다.",5) OECD 모델조약 주석은 일반적으로 승인된 국제법규는 아니지만 OECD 회원국 간에 체결된 조세조약에 관하여 국제적으로 권위를 인정받는 해석기준이고, 한독 조세조약 역시 OECD 모델조약을 참조하여 2000. 3. 10. 체결되었으므로 OECD 모델조약 주석서가 제시한 위와 같은 내용은 한독 조세조약에서 정한 수익적 소유자의 개념을 해석함에 있어서도 하나의 지침으로 참고할 수 있다.

6) 한편, 국세기본법 제14조 제1항은 '과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀

속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다', 법인세법 제4조 제1항은 '자산이나 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 사실상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 사실상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다', 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제1항은 '국제거래에서 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속에 관하여 사실상 귀속되는 자가 명의자와 다른 경우에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 조세조약을 적용한다'고 규정하고 있는데, 위 각 조항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배・관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배・관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배・관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하고(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용의 경우에도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25466 판결 등 참조).

7) 이와 같이 위에서 살펴본 수익적 소유자라는 개념의 연원, 그 개념이 OECD 모델조약에 도입된 경위, 수익적 소유자 개념에 대한 OECD 모델조약 주석서의 해석의 변천과정, 우리 세법상 실질과세의 원칙에 따라 파생된 소득의 실질적 귀속주체의 개념, 우리 세법상 어떤 법인을 소득의 실질적 귀속주체로 인정한다면 그 법인이 바로 수익적 소유자에 해당한다고 보아야 하고, 소득의 실질적 귀속주체를 인정하면서 다른 법인을 수익적 소유자로 인정하는 것은 조세법률주의와의 관계에서 허용되기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 1977년 OECD 모델조약 주석서와 같이 수익적 소유자를 대리인과 명의인을 배제하는 개념으로만 사용할 수는 없고, 조약남용을 방지하기 위하여 그 범위를 확대할 필요가 있다고 하더라도, 한독 조세조약 제10조에서 규정한 수익적 소유자로 인정되기 위해서는 적어도 우리 세법상 소득의 실질적 귀속주체로 인정될 수 있어야 한다고 해석함이 타당하다.

8) 다만, 수익적 소유자의 개념을 위와 같이 해석하는 경우 어떠한 법인이 소득의 실질적 귀속주체가 아니라면 조세조약이 적용되는 법인이 될 수 없어 한독 조세조약 제10조에서 굳이 수익적 소유자란 개념을 사용하지 않더라도 마찬가지 결과가 되기는 하나, 소득의 실질적 귀속주체를 납세의무자로 보는 국가에서는 수익적 소유자란 개념이 특별한 의미를 가지지 못한다는 것은 1977년 OECD 모델조약의 제정 당시부터 한독 조세조약 체결 당시부터 문제로 제기되었던 점, 한독 조세조약이 체결될 당시 조세법률주의와의 관계에서 소득의 형식적 귀속주체에 대하여 조세조약이 적용되는 당사자의 지위를 부인할 수 있다는 법리가 제대로 정립이 되지 않아 그와 같은 상태에서는 수익적 소유자란 개념이 실질과세의 원칙을 관철하고 조약남용을 방지하기 위한 상당한 역할을 할 수 있었을 것으로 보이는 점, 조세조약의 해석과 적용에서도 실질과세의 원칙이 적용될 수 있다는 법리가 형성된 현재의 잣대로 한독 조세조약에서 규정한 수익적 소유자의 개념에 새로운 의미를 부여하는 것은 국가 간 조약의 통일적 해석을 곤란하게 하여 부당한 점 등에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 수익적 소유자의 개념을 달리 해석할 수 없다.

다. 원고와 BB 펀드의 지위 등

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제13 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실들을 인정할 수 있다.

1) BB 펀드는 독일 투자법에 따른 투자펀드에 해당하는데 여기서 펀드라 함은 자산운용사와 투자자 간의 법률관계를 규율하는 약관에 따라 자산운용사가 관리하는 계약법에 따라 구성된 투자자산 집합을 의미한다(독일 투자법 제2조 제2항).

2) BB 펀드는 2016. 5. 12. 독일 과세당국으로부터 BB 펀드가 2003. 2. 1.부터 한독 조세조약의 규정에 의한 독일 거주자임을 확인한다는 내용의 거주자증명서(갑 제11호증)를 발급받았다. 다만, BB 펀드는 독일 투자세법 제11조 제1항에 따라 그 소득에 대하여 법인세 및 거래세가 면제되며, 자산을 운영하여 발생한 배당금을 투자자들에게 배당한다.

3) AA는 독일 투자법 제2조 제6항에 따라 투자펀드를 운영하는 것을 주된 목적으로 하는 자산운용사이자 유한회사로 독일 투자법 제30조 제1항에 따라 펀드에 속하는 재산을 단독으로 보유한다.

4) AA는 2005년도에 BB 펀드뿐 아니라 CCC, DDD, EEE 등과 같은 펀드를 전문적으로 관리하고 있었고 원고의 청산 종결 당시인 2009년도에도 BB 펀드, FF 등의 펀드를 계속적으로 운용・관리하였다. 원고는 자산운용수수료를 주수입으로 얻고 있었는데 자산운용수수료를 포함한 수익의 규모가 2005년도 00,000,000유로, 2006년도 00,000,000유로, 2007년도 00,000,000유로, 2008년도 00,000,000유로, 2009년도 00,000,000유로 등

이었다.

5) AA는 2005년 기준으로 임원 및 펀드 운용에 필요한 전문 인력 등 전체 00명을 고용하고 해당 임직원들에게 합계 0,000,000유로의 급여를 지급하는 등 충분한 인적 기반을 갖추고 있고 자기 소유의 토지와 건물 등을 취득하여 그 취득가액으로 장부상 00,000,000유로를 계상하고 있으며, 독일 OOOOOO에 주된 사무소를 설치하고 있는 등 물적 면에서도 완전한 기반을 갖추고 있다. 그리고 2013년 기준으로 AA에는 이사회 구성원인 이사 3명과 AA를 대리하여 부동산의 매각이나 저당권의 설정을 비롯한 각종 법률업무를 처리할 권한을 가진 지배인 00명을 두고 있었다.

6) 한편, 배당소득이 입금된 은행계좌는 2005. 6. 29. AA가 자신의 명의로 BB 펀드의 계산으로 개설한 계좌이고 위 계좌에 대하여 BB 펀드는 인출 등의 소유권을 행사할 수 없고 AA만이 위 계좌에 대한 소유권을 행사할 수 있다.

7) AA는 이 사건 배당소득을 자신의 수익에 포함시키지 않았고, BB 펀드는 특수목적 펀드의 소득에 대해서 법인세를 면제하는 독일 투자세법 제11조에 의해 이 사건 배당소득에 대하여 세금을 부담하지 않았다.

8) 독일 투자법 중 관련 규정은 다음과 같다.

제2조(정의)

(2) 펀드는 독일투자법 및 자산운용사와 투자자 사이의 법률관계를 규율하는 펀드 규정에 따라 투자자를 위하여 자산운용사가 관리하는 계약법에 따라 구성된 국내 투자자산 집합을 의미한다.

제30조(펀드)

(1) 펀드 규정에 따라, 펀드에 속하는 재산은 자산운용사의 소유 또는 투자자 공동 소유로 한다. 펀드는 반드시 자산운용사의 재산과 구분되어야 한다.

(2) 자산운용사가 펀드에 귀속하는 권리에 근거하거나 펀드와 관련된 법률적 거래를 통하여 취득한 것, 또는 펀드에 권리가 있는 자가 펀드에 귀속하는 권리의 대가로 받은 것 등 어떠한 것도 펀드에 귀속된다.

(6) 자산운용사는 개인 투자 운용 뿐 아니라, 국내 투자자산 집합 또는 EU 투자자산 집합을 운용하는 것을 주된 목적으로 하는 국내회사를 의미한다.

제31조(처분권, 신탁관리업무, 담보제공)

(1) 자산운용사는 독일투자법 및 펀드 규정에 따라 본인 명의로 펀드에 귀속되는 재산을 처분하고, 펀드에 속하는 권리를 행사할 권리를 가진다.

라. 이 사건 배당소득의 수익적 소유자

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 배당소득에 대한 수익적 소유자는 AA로 봄이 상당하다. 그런데 AA가 원고가 발행한 주식을 직접 100% 보유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 배당소득에 대하여는 한독 조세조약 제10조 제2항 가목에 의하여 5%의 제한세율이 적용되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 각 징수처분은 위법하므로 이를 모두 취소한다.

1) AA는 독일 투자법에 따라 부동산투자 펀드를 포함한 투자펀드의 운용과 투자자산의 관리 등을 주된 목적사업으로 하여 1972.경 자본금 00,000,000유로로 설립된 이래 지금까지 40년 이상 운영되어 온 회사로 위와 같은 사업을 수행하고 각종 투자펀드로부터 상당한 자산운용수수료를 지급받는 등 그 실체가 명확하여 조세를 회피할 목적으로 인위적으로 설립된 회사로 보기 어렵다.

2) AA가 관리・운영하는 자금의 원천은 BB 펀드이나 독일 투자법 제30조는 펀드에 속하는 재산을 반드시 자산운용사의 소유 또는 투자자 공동소유로 하도록 규정하고 있으므로, BB 펀드는 원고의 주식을 직접 취득할 수 없고 AA를 통하여 간접적으로 보유할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 이와 같이 AA가 독일투자법상 제한에 의해 원고가 발행한 주식을 자신 명의로 보유하게 된 것일 뿐, 달리 조세적용에 유리한 제3국을 경유하여 회사를 설립하는 등의 조세회피 행위를 한 것은 아니다.

3) 또한, BB 펀드가 직접 원고가 발행한 주식을 보유하였다면 한독 조세조약 제10조 제2항 가목이 정한 5%의 제한세율을 적용받기가 간명하였을 것이고, 오히려 AA를 통해 간접적인 소유 방식을 택한 결과 15%의 제한세율을 적용받을 수 있는 위험에 처하게 된 바, AA가 원고의 주식을 보유한 것은 독일 투자법상의 제약에 의한 것으로 보일 뿐 다른 조세회피의도를 확인하기 어렵다.

4) 이 사건 배당금 역시 AA가 BB 펀드를 위하여 개설한 은행계좌로 송금받았고 AA는 원고의 주주로서 경영상의 의사결정 등을 행하는 주체이므로 AA가 원고가 발행한 주식 및 그에 따른 권리에 대한 법적・실질적 권리를 보유하고 있었다고 보기에 충분하다.

5) 독일 투자법 제31조 제1항은 AA와 같은 자산운용사는 독일 투자법 및 펀드 규정에 따라 본인 명의로 펀드에 귀속되는 재산을 처분하고, 펀드에 속하는 권리를 행사할 권리를 가진다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 펀드로부터 수령한 투자자금을 자유롭게 운용하고 관리할 권리는 AA에 있으며 위 투자자금은 BB 펀드가 아닌 AA의 소유재산이 된다.

6) 배당금은 주식의 보유자에게 귀속되는 것이고, 주식의 보유자는 원칙적으로 당해 주식의 명의자이다. BB 펀드는 원고에 대하여 주주로서 배당금의 지급을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하고, 주주인 AA만이 이를 행사할 수 있는 유일한 주체이다. 따라서 AA가 원고의 주주로서 이 사건 배당소득을 지급받은 이상 이 사건 배당소득은 일단 AA에 귀속되었다고 봄이 경제적・실질적 관점에서도 타당하다.

7) BB 펀드는 경제적 이득을 목적으로 하는 투자자들의 자금을 모아 설립된 집합투자기구이고, AA는 위 자금을 운용하여 얻은 투자수익금을 BB 펀드에게 지급하는 대신 그에 대한 수수료 등을 지급받는 자산운용사이다. 그런데 원고의 경우 AA가 BB 펀드의 자금을 이용하여 직접 주주가 되어 설립한 회사이므로 원고가 지급하는 배당금은 당연히 AA에게 귀속되는 것이고, 이후 AA가 이를 BB 펀드에게 송금하거나, 경우에 따라서는 원고가 AA를 경유하지 아니한 채 해당 금원을 직접 BB 펀드에게 송금하더라도 이는 AA가 자산운용사로서 신탁자인 BB 펀드에게 약정에 따른 수익을 지급하는 방법에 불과한 것으로 보아야 하며, 이를 두고 원고가 BB 펀드에 대하여 주주에 대한 배당을 실시한 것으로 볼 것은 아니다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이

판결한다.