원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 취지 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호 중 “ 제 44조 제 1 항을 2회 이상 위반한 사람으로서” 부분을 위 개정조항이 시행된 2011. 12. 9. 이후부터 음주 운전을 2회 이상 한 사람으로 제한하여 해석하여야 하고, 그와 달리 위 개정조항 시행 전 음주 운전 전력도 포함하는 것으로 해석한다면 형벌 불소급의 원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하게 된다.

그런데 피고인의 경우 위 개정조항 시행 후 음주 운전을 2회 이상 한 사실이 없으므로 피고인에 대하여 도로 교통법 제 148조의 2 제 2 항 제 3호를 적용하여야 한다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

당 심에서 조사한 증거에 의하면, 피고인이 2016. 4. 7. 춘천지방법원에서 폭행죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년 등을 선고 받고 2017. 6. 9. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.

위와 같이 판결이 확정된 죄와 이 사건 범행은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하는데, 원심판결 법령의 적용에는 그 경합범 처리가 누락되어 있다.

따라서 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 법리 오해 주장에 대한 판단 도로 교통법 (2011. 6. 8. 법률 제 10790호로 개정되어 2011. 12. 9. 시행된 것) 제 148조의 2 제 1 항 제 1호는 도로 교통법 제 44조 제 1 항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제 1 항을 위반하여 술에 취한 상태에서...