원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 9월)은 무거워서 부당하다.

2. 판단 이 법원은 제2회 공판기일에서 검사의 구술에 의한 공소장변경신청(범죄전력 중 4행 ‘선고받고’부터 ‘상고심에서 재판 계속 중이다.’까지를 ‘선고받고 그 판결이 2020. 10. 30. 확정되었다.’로 변경하고, 적용법조에 ‘형법 제37조, 제39조’를 추가하는 내용)을 허가하였다.

그러나 이 사건 기록 및 법원에 현저한 사실에 의하면, 이 사건 범행은 피고인이 수원지방법원에서 2020. 4. 21. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년을 선고받은 판결이 2020. 10. 30. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 의정부지방법원에서 특수재물손괴 등으로 징역 10월을 선고받고 2019. 12. 27. 확정된 죄가 있고, 2020. 10. 30. 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄는 위 2019. 12. 27. 판결 확정 전에 범한 것이어서 2020. 10. 30. 판결이 확정된 죄와 이 사건 범행은 처음부터 동시에 판결할 수 없었음을 알 수 있다.

따라서 2020. 10. 30. 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없으므로, 형법 제39조 제1항은 적용될 여지가 없다고 할 것이다

(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도14863 판결 등 참조). 또한 공소장변경허가결정에 위법사유가 있는 경우에는 공소장변경허가를 한 법원이 이를 스스로 취소할 수 있으므로(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 등 참조), 위 변경허가를 취소하기로 한다.

이 사건 범행은 피고인이 특수상해죄로 인한 누범기간 중에 구치소 내에서 다른 재소자에게 상해를 가한 것으로 죄질이 가볍지 않다.

다만 피고인이 당심에 이르러 피해자와 합의하여 피해자가...